17.1. NESEB VE HİZÂNE HAKKINDA GENEL BİLGİ
Neseb tabiri, karabet mânasında istimal edilegelmiştir. Bu hâlde “neseb”, baba ve ana cihetlerinden olan iştirak ve ittisalden ibarettir. Maahaza neseb, ekseri baba cihetinden olan karabette kullanılır. Hukuk bakımından baba cihetinden olan karabete, merbutiyete mahsustur.
Nitekim, وَهَوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْماَءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَصِهْراً وَكاَنَ رَبُّكَ قَدِيرًا “Vehüvellezî halaka mine'l-mâi beşeran fecealehü neseben ve sıhran ve kâne rabbüke kadirâ” (O, sudan bir beşer yaratıp da onu soy sop yapandır. Rabbin -her şeye- kemâliyle kâdirdir.) âyet-i kerimesinde de (Sûre-i Furkân: 54) buna işaret buyrulmuştur.
Yani Allah Teâlâ o Hâlık-ı Zîşândır ki, sudan, yani su ile tahmir edilen bir madde-i asliyyeden nevi beşeri yaratmış, onu iki kısma ayırmıştır. Bir kısmı neseb sahipleri olan erkeklerdir ki, nesebler kendilerine nispet olunur. Bir kısmı da musaherete (nikâhları haram olmaya) vesile olan kadınlardır ki, sıhriyet onlar ile husûle gelir. Evet... Rabbu'l-âlemin olan Hakk Teâlâ hazretleri nihâyetsiz kudret sahibidir, böyle bir maddeden muhtelif uzuvları, mütebayin tabiatları yaratmaya kadirdir. İşte beşeriyet bunun bir canlı mükemmel örneğidir.
Neseb iki nevidir:
a) Neseb bi't-tûl
b) Neseb bi'l-arz.
Neseb bi't-tûl (amudi, dikey neseb): Babalar ile ve babaların ilâ nihaye babalarıyla oğullar ve oğulların ilâ nihaye oğulları arasındaki ittisaldir.
Neseb bi'l-arz (ufki, yatay neseb): Erkek kardeşler ile bunların oğulları ve amca oğulları arasında olan ittisalden ibarettir.
17.2. HAML (GEBELİK) MÜDDETİ
Neseblerin tespiti için tahdit edilen müddetler vardır. Şöyle ki, bir çocuğun doğum müddeti, en az altı aydır. Galib olan müddet dokuz aydır. En son müddeti de iki senedir. Bu, Hanefiyyeye göredir.
Eimme-i Selâse'ye (Şâfii, Mâliki, Hanbeli Mezheplerine) göre haml müddetinin ekalli altı ay, ekseri de dört senedir. Vakıa bir çocuğun dokuz aydan ziyade validesi rahminde kalması pek nâdirdir, fakat vâki olmuştur. Bu münasebetle neseb hususunda ise ihtiyat ve ihtiyaç lâzım olduğundan bu müddet kabul edilmiştir. İmâm Ahmed ibn-i Hanbel'den diğer bir rivâyete göre, haml müddetinin ekseri, iki senedir. İmâm Sevrî'nin, Leys'in mezhepleri de budur. Abbad ibn-i Avvam'a göre beş senedir. Zuhri'ye göre de haml müddeti altı, yedi senedir.
Tababet âlemindeki tecrübelere göre, müşahedelere nazaran haml müddetinin bir seneden fazla olamayacağı beyan olunmaktadır ki, bu ekseriyete (galib ahvale) göre bir hüküm demektir.
17.2.1. Nesebin ve Firaşiyyetin Subutu Mertebeleri
Firaş-Firaşiyyet: Bir kadının sahibi olan bir şahıs için doğurmaya taayyün etmiş olmasıdır. O sahip ya zevc veya mâlikidir (seyyidi, efendisi).
Bir çocuğun nesebi, herhâlde kendisini doğuran kadından sabit olur. Bunda şüphe yoktur. Velev ki bu doğurma, meşru bir münasebet neticesinde olmasın.
Fakat bir çocuğun nesebinin bir erkekten sübutu için anasıyla o erkek arasında firaşiyet bulunmalı, o kadın bu erkeğin ya nikâh-ı sahih ile veya kısmen bu hükümde bulunan bir nikâh-ı fâsid ile menkûhesi olmalı veya aralarında mülki yemin ile veya mazeret teşkil edecek bir şüphe ile mukarenet husûle gelmiş bulunmalıdır.
Bir kadının firaşiyeti, nikâh-ı sahih ile menkuhe ise mücerret akd-i nikâh ile sabit olur, nikâh-ı fâsid ile menkuhe ise takarrüb vuku bulmadıkça tahakkuk etmez. Binâenaleyh sahih bir nikâhta hamlin başlangıcı vakd-i akidden; fâsit bir nikâhta ise takarrüb (cinsi münasebet) vukuundan itibaren muteber olur. Bu mesele, İmâm Muhammed'e göredir. Fetva bu vechiledir. İmâm-ı A'zam ile İmâm Ebû Yusuf'a göre nikâh-ı fâsidde de hamlin başlangıcı, akid tarihinden muteberdir.
Câriyelerin firaşiyeti, kendilerine efendilerinin mukarenette bulunduklarını ikrâr etmekle sabit olur.
Firaşiyyet, kuvvet ve zaaf itibarıyla; firaş-i kavi, firaş-i ekva, firaş-i mutavassıt, firaş-i zaif nâmıyla dört mertebeye ayrılır. Şöyle ki:
1. Menkûhe veya ric'iyyen mu'tedde (iddet bekleyen) kadınların firaşları birer “firaş-i kavi”dir. Böyle bir kadının akd-i nikâh anından itibaren altı ayda veya daha ziyade bir müddette doğuracağı çocukların nesebleri kocasından bilâ ikrâr sabit olur. Liân yoluna tevessül edilmedikçe nefyedilemez.
2. Bâinen talâktan veya liân ile îlâdan dolayı kocalarından ayrılarak iddet beklemekte bulunan kadınların firaşları da birer “firaş-ı ekva”dır. Binâenaleyh böyle bir kadının, iddeti içinde doğuracağı çocuğun nesebi, kocasından bilâ ikrâr sabit olur, artık îlâ tarikiyle vesâire ile nefyedilemez.
3. Ümmehat-ı evlad adını alan câriyelerin firaşları da birer “firaş-i mutavassıt”tır. Böyle bir câriyenin doğuracağı çocuğun nesebi, ikrâra muhtaç olmaksızın efendisinden sabit ve liâne muhtaç olmaksızın mücerret nefy ile münkati olur. Fakat bu nesebin sûbutüne hâkim tarafından hükmedilmiş veya aradan uzun bir müddet geçmiş bulunursa, artık nefyedilmesi câiz olmaz. Böyle bir nesebin bilâ ikrâr sabit olabilmesi için câriyenin münasebet olunabilmesi için, efendisine helâl bulunmuş olmalıdır. Bir meblağ mukabilinde kitabete bağlanmış veya iki kişi arasında müşterek bulunmuş olursa, çocuğunun nesebi bilâ ikrâr sabit olamaz. İştirak nispetinde her ikisi de çocuğun nesebini iddia ederlerse, çocuk ikisine de vâris olur.
4. Efendileri tarafından istifraş olunup henüz istilâd edilmemiş, yani doğurdukları çocukların nesebleri kabul edilerek kendileri ümmehat-ı evlad kılınmamış olan câriyelerin firaşları da birer “firaş-i zaif”tir. Bu takdirde ikrâr bulunmadıkça neseb sabit olmaz.
Bir kimse için takarrüb ettiği câriyesinden doğan çocuğun nesebini nefyetmek, diyaneten câiz değildir. Bu nesebi itiraf ve kabul etmek icab eder.
Hanbelilere göre bir kimse, temellük ettiği bir câriyeye iftirada bulunsa, liân lâzım gelmez. Bu câriyeyi gerek istifraş etmiş olsun, gerek olmasın. Bu iftiradan dolayı had cezası da lâzım gelmez. Yalnız ta'zir icab eder. Takarrüb ettiğini ikrâr ederse, doğan çocuk nesebine dahil olur. İmâm Mâlik ve İmâm Şâfii'nin mezhepleri de böyledir. Hatta o kimse, bu câriyeye takarrüb ettiği hâlde nefsini azilde bulunduğunu iddia etse, buna iltifat olunmaz.
Fakat İmam Şâfii'den bir kavle göre o kimse, istibra iddiasında bulunursa, kavli kabul olunur ve câriyesinden olan çocuğun nesebini liân yolu ile nefyedebilir.
17.3. SABİT OLACAK VEYA OLMAYACAK NESEBLER
Bir kadın, akd-i nikâhından itibaren en az altı ayda veya daha ziyade bir müddet içinde çocuk doğursa, nesebi kocasından sabit olur. Aralarında ister mukarenet bulunmuş olsun, ister olmasın; kocası nesebi ister itiraf etsin, ister etmesin. Şu kadar var ki, hiç münasebette bulunmamış ise erkek dilerse nesebi liân yoluyla nefyedebilir.
Münasebette bulunmadan boşanan bir kadın, talâktan itibaren altı ay geçmeden bir çocuk dünyaya getirse, nesebi sabit olur. Elverir ki akd-i nikâhtan itibaren en az altı ay geçmiş olsun. Fakat altı ay tamam olduktan sonra doğurursa nesebi sabit olur. Duhûlden sonra boşanan bir kadın, iddetinin inkızasını ikrâr ve gebe olduğunu iddia etmeksizin talâktan itibaren dokuz aydan ekalde çocuk doğurursa, nesebi sabit olur. Fakat dokuz ay tamamında veya sonra doğurur ise, neseb sabit olmaz. Bu mesele İmâm-ı A'zam'a göredir. Talâk, ric'i veya bainen olsun müsavidir. İmâm EbûYusuf'a göre ise talâk, bain ise iki seneye kadar, ric'i ise yirmi yedi aya kadar neseb sabit olur.
Kocası ölmüş olan bir mürahika, vefat tarihinden itibaren on ay on günden ekalde çocuk doğurursa nesebi, İmâm-ı Azam ile İmâm Muhammed'e göre sabit olur. Bu müddetten ekserde doğurursa sabit olmaz. Fakat İmam Ebû Yusuf'a göre iki seneye kadar neseb sabit olur. Nitekim bâliğa hakkında da hüküm böyledir. Gerek ric'iyyen ve gerek bainen iddet bekleyen bâliğ kadınların hamli iki sene kabul edilmiştir.
Bir kimse, câriyesinin doğurduğu çocuk hakkında “Bu, bendendir.” dese, çocuğun nesebi kendisinden sabit olmuş olur. Artık bilâhare “Bu, benim çocuğum değildir.” diyemez. Fakat evvela “Bu çocuk benden değildir.” deyip de bilâhare “Hayır bendendir.” dese, nesebi kendisinden sabit olur.
Nikâhın akdinden veya cinsi münasebetten itibaren haml müddetine müsait olmayan bir zamanda doğacak çocukların nesebleri sabit olmaz. Haml'in asgarisi altı ay kabul edilmiş olduğuna göre, bundan evvel doğan çocukların nesebi sabit olmaz.
Kendisine iddet lâzım gelmeyen herhangi boşanmış bir kadının, talâktan itibaren en az altı ay veya daha sonra doğuracağı çocuğun nesebi sabit olmaz.
Nikâhtan itibaren dört ay tamamında düşürülen bir çocuğun nesebi sabit olur.
Mukarenete müsait bir yaşta bulunmayan bir sagirin zevcesinden doğan çocuğun nesebi sabit olmaz.
Nikâh-ı fâsidden dolayı neseb sabit olursa da nikâh-ı bâtıldan neseb sabit olmaz. Bir kimse, kendisine nikâhı haram olan bir kimse ile bilmeyerek evlense, İmâm-ı A'zam'a göre neseb sabit olur, İmameyn'e göre sabit olmaz.
Bir gayr-i Müslim, bir Müslime ile evlenecek olsa, bundan doğacak çocukların nesebleri sabit olmaz, iddet de lâzım gelmez.
İltikat ile neseb sabit olmaz. Binâenaleyh herhangi bir sebeple sokağa veya mâbede veya herhangi bir yere bırakılmış, anası, babası meçhul bir çocuğu ziyanından siyanet için alıp beslemiş olsa, nesebinden olduğunu iddia edemez, veraset de câiz olamaz. Meğerki o kimse “Bu, benim evladımdır.” diye ikrârda bulunsun.
Tebenni ile de neseb sabit olmaz, yani nesebi başkasından sabit olduğu malûm çocuğun da nesebi iddia edilemez.
Zina ile de neseb sabit olmaz.
Eimme-i Selâse'ye (Şâfii, Mâliki, Hanbeli Mezhepleri) göre zevc ile zevcenin mümkün olan ictimaları anından itibaren haml müddeti geçmedikçe, başka bir tabir ile zevceyn arasında müddet-i haml içinde ictima kabil olamayacak derecede bir bu'di mesafe bulundukça neseb sabit olmaz. Harikulade bir sûretle birleşme ihtimâli muteber değildir. Hanefiyyeye göre sabit olur, zira muteberdir. Binâenaleyh aralarında bu vechile ictima imkânı bulunmayan bir şarklı ile garblı arasındaki gıyaben akd edilen bir nikâhtan sonra zuhur edecek çocuğun nesebi sabit olmaz. Mesela: Hâkim huzurunda yapılan nikâh ve orada, yani yine aynı zamanda hâkim huzurunda boşama gibi.
Mâliki fukahası diyorlar ki: Nesebin tespiti için mâni-i şer'i gibi mâni-i akli, mâni-i âdi de bulunmalıdır. Mesafenin uzaklığı ise bir mâni-i âdidir. Bu hâlde neseb, müntefi olur.
Zahiriyyeye göre akd-i fâsid ile tezevvüc veya temellük edilen (istimal edilen câriyeden) kadından doğan çocuğun nesebi, bir bozuk nikâh olup olmadığını bilmeyen zevce veya câriye lâhik olursa da, bunu bilen zevce veya câriye, yani mütemellike lâhik olmaz. Fesada vâkıf olan şahıs, bu münasebetten dolayı had cezasına müstahik olur. Bu hâlde çocuk, yalnız anasına âit olur. Nitekim mezniyye (zorla cinsî ilişkide bulunulan kadın) hakkında da hüküm böyledir.
Bu hususta Hanbeli fukahasının da akvâli şu vechiledir:
1. Bir kadın, kocasının talâk veya vefatından itibaren dört seneye kadar bir çocuk doğurursa iddeti bununla biter, çocuğun nesebi de sabit olur. Ancak bu müddet içinde başkasıyla evlenmiş veya vatıy (cinsî münasebet) olunmuş veya iddeti hayz ile bitmiş veya başka bir çocuk daha doğurmuş olur ise neseb sabit olmaz. Şâyet bu kadın, iddetinin hayız ile inkızasını (sona ermesini) ikrâr edip de sonra en az altı ayda bir çocuk doğursa, bunun nesebi zevce lâhik olmaz. Bu mesele İmâm-ı A'zam'a, İmâm Ahmed ile İbn-i Şureyh'e göre böyledir. Fakat İmâm Mâlik ile İmâm Şâfii'ye göre bu kadın, başkasıyla evlenmemiş veya aradan dört sene -ve Mâlikiyyeden diğer bir kavle göre beş sene- geçmemiş ise çocuğun nesebi zevce âit olur.
2. Boşanmış veya kocası ölmüş bir kadın, iddeti içinde başka birisiyle evlenerek sonra bir çocuk doğuracak olsa, şu dört ihtimâlden hâli olamaz:
Birinci ihtimâl: Çocuğun, birinci kocadan mümkün olduğu sabit olur. İkinci kocadan sayılmaz. İkinci kocanın takarrübünden sonra altı aydan az bir zamanda doğmuş veya birinci kocanın ayrılışından dört sene sonra doğmuş olur.
İkinci ihtimâl: Çocuk, ikinci zevcden olmuş olur. Birinci zevcden olmaz. Birinci zevcinden ayrıldıktan itibaren dört sene sonra veya ikinci zevcin münasebetinden itibaren en az altı aydan dört sene içinde doğmuş olur.
Üçüncü ihtimâl: Çocuk, her iki zevcden de olabilir. Birinci zevcin talâkından itibaren dört sene içinde veya ikinci zevcin münasebetinden itibaren en az altı ayda doğmuş olur. Bu hâlde çocuk, kaiflere gösterilir. Bunlar, çocuğun nesebini bu iki erkeğin hangisine âit olduğunu tespit ederlerse neseb ona âit olur ve ondan iddet nihâyet bulur. Kadın, diğer zevc için iddet bekler. Hangisine âit olduğunu tespit edemezlerse, Ebû Bekr'e göre çocuk zayi olur. Ebû Abdillâh ibn-i Hamid'e göre çocuğun büluğuna intizar olunur. Çocuk rüşde erince dilediğini seçer. Şâyet kaifler her iki zevce âit olduğunu söylerlerse, çocuğun nesebi her ikisinden de sabit olur. Bu sûretle kadının iddeti her iki kocasından da nihâyet bulmuş olur. İzdivaç için iddet beklemez.
Kaif nedir: Ferasetiyle, cismani alâmetler delaletiyle nesebleri tayine muktedir olan şahıslardır. Hanefilerce kaiflere itibar olunmaz.
Dördüncü ihtimâl: Çocuğun nesebi, her iki zevcden de sabit olmaz. Birinci kocanın ayrıldığından itibaren dört seneden ekserde, ikinci zevcin mukarenetinden itibaren altı aydan ekalde (azda) doğmuş olur. Böyle hâlde her iki kocadan da iddet bitmiş olmaz. Artık kadın birinci iddeti itmam eder, ikinci iddete de yeniden başlar.
3. İddet bekleyen kadın, başkasıyla izdivaç etse, eğer her ikisi de böyle izdivacın olmayacağına vâkıf iseler bir zina mesabesinde olup, her ikisine hadd-i zina icab eder. Kadın mehire müstahik olmaz, nesebden zevce lâhik bulunmaz. Vâkıf değillerse ceza kalkar, mehir vâcib, neseb sabit olur. Yalnız kadın vâkıf olur ise had lâzım gelir. Neseb sabit olur, mehire müstahik olamaz. Kadın vâkıf olmayıp yalnız zevc vâkıf olur ise hakkında had lâzım gelir, mehir vermesi vâcib olur, neseb sabit olmaz.
4. Gebe olarak boşanan bir kadın, çocuğunu doğurduktan sonra henüz altı ay geçmeden bir çocuk daha doğursa, boşayan erkeğin nesebine dahil olur. Zira her ikisi bir doğum sayılır.
5. On yaşından aşağı bir kocaya zevcesinden doğan çocuğun nesebi sabit olmaz. Ebû Bekr'e göre bâliğ olmadıkça kendisine nesebi lâhik olmaz.
6. Tenasül uzvu ve husyeleri kesilmiş kimseye zevcesinden doğacak çocuğun nesebi sabit olmaz. Bütün ilim ehlinin kavli budur. Yalnız husyeleri kesildiği takdirde hüküm böyledir. Hanbeli fukahasından bazılarına göre de bu hâlde neseb sabit olur. Yalnız tenasül uzvu kesilmiş olan kimseye ise çocuğun nesebi sabit olabilir. Nutfenin nüzulü sürtme yolu (müsahaka) ile mümkündür. Şâfii fukahasının bu hususta ihtilâfları vardır. İbnu'l-Lebbân'e göre bu iki sûrette indelcumhur neseb sabit olmaz.
7. Cinsî münasebet vuku bulmaksızın mücerret tenasül cihazına idhal edilen meni ile lezzet hâsıl, nutfelerin ihtilâtı (birleşmesi) vâki olmayacağından, mücerret bununla neseb sabit olmaz. Bunun hilâfına kimse kail olmamıştır.
17.4. NESEBLERİN TESPİTİNİN SEBEPLERİ VE DELİLLERİNİN TERCİHİ
Bir kimsenin nesebi ya ikrâr ile veya beyyine (delil, şahid) ile sabit olur. İkrâr da sarih ile imâ kısımlarına ayrılır. Binâenaleyh bir kimse, söylemeye kadir olduğu hâlde söz söylemeksizin imâ yolu ile nesebi meçhul bir çocuğun nesebini itiraf eylese, bununla nesebi kendisinden sabit olur. İkrar ile nesebin sübutu, şu şartların vücuduna bağlıdır.
1. Mukir, yani ikrâr eden mükellef olmalıdır. Yani âkıl ve bâliğ olmalıdır.
2. Mukir, babalık iddiasında bulunmuş ise çocuğun babası olacak yaşta, oğulluk iddiasında bulunmuş ise, iddia ettiği çocuk, oğlu olabilecek bir yaşta bulunmalıdır. Zahiri hâl, mukirri mükezzib olursa neseb sabit olmaz.
3. Nesebi iddia edilen çocuğun, başkasından nesebi sabit bulunmamış olmalıdır.
4. Çocuk, sahih ibareye mâlik, başka tabir ile nefsinden ifadeye kadir ise ikrâr edeni tasdik etmelidir.
5. İkrara muhalif deliller bulunmamış olmalıdır.
6. Mukir, ikrârıyla başkasına nesebi tahmilde bulunmamış olmalıdır. Bulunursa ikrârı, kendisiyle mukarrun leh (iddia ettiği çocuğun) hakkında muteber olursa da başkaları hakkında muteber olmaz. Kardeşlik, amcalık, dayılık ikrârları gibi.
Mesela: Elli yaşındaki âkıl bir kimse, otuz yaşındaki nesebi meçhul bir şahıs hakkında “Bu benim oğlumdur.” diye ikrâr, o şahıs da “Evet… Bu, benim babamdır.” diye tasdik etse, aralarında neseb sabit olur. Velev ki, ikrâr edenin küçük oğulları veya babası bu nesebi kabul etmesinler. Çünkü mukir, bu ikrâr ile nesebi kendisine bizzat tahmil etmiştir. O çocuk artık bu şahsa vâris olduğu gibi, mukirin babasına da vâris olur. Fakat bir kimse, bir şahıs hakkında “Bu, benim kardeşimdir, amcamdır.” diye tasdike mukarin ikrâr ettiği hâlde ikrâr edenin babası veya kardeşleri bunu kabul etmeseler bu ikrâr, yalnız mukir ile mukarrun leh (iddia ettiği kimse) hakkında muteber olur. Başkalarına sirâyet etmez.
Bir kimse, hâl-i sıhhatinde mâlik olduğu nesebi meçhul bir köle hakkında maraz-ı mevt ile marîz (hasta) iken “Bu, benim oğlumdur.” diye ikrârda bulunsa nesebi, kendisinden sabit olarak köle derhâl azad olur. Köle hakkında her hak zâil olur. Kölenin sa'y etmesi, yani sahibinin borcunu ödemek için kazanç sahasına atılması, çalışması lâzım gelmez. Mukirrin başka malı bulunmasa dahi. Mukirrin, köle hakkındaki temellük ile ikrârı maraz-ı mevtine tesadüf ettiği takdirde, yine neseb sabit olur ve köle azad olur. Şu kadar var ki, bu hâlde mukirrin başka malı yok ise köle, İmâm-ı A’zam'a göre kıymetinin sülüsü nispetinde (1/3) kadar sa'ye mecbur olur. İmâmeyn'e göre ise nail olacağı miras miktarı müstesna olmak üzere, bütün kıymeti nispetinde sa'ye mecbur olur. Mukirrin üçte bir malı, kölenin kıymetine müsait ise köle, İmâm-ı A'zam'a göre mukirre vâris olur, sa'ye (çalışmaya) mecbur olmaz. İmâmeyn'e göre ise hem vâris olur, hem de kendisine isabet edecek miras miktarı müstesna olmak üzere, bütün kıymeti nispetinde sa'ye muhtaç olur.
Neseb hakkındaki ikrârdan rücû, dönüş, sahih değildir.
Neseb, beyyine ile de sabit olur. Şöyle ki: Bir kimse, nesebi başkasından bilbeyyine sabit olmayan bir çocuğun nesebini inkara mukarin iddia eylese, bu iki erkek veya bir erkek ile iki kadın şâhidin şahadetleriyle ispat edilir. Kadınların şahadetleri, çocuğu tayin hususunda hüccet olamaz. Meğerki başka bir karine (delil) bulunsun. Mesela: Hamlin zuhuru veya zevcin itirafı veya firaşiyetin kıyamı gibi müeyyide bulunsun.
Neseb davası bir hasım, yani mahkeme muvacehesinde ispat edilir. Babası ölen bir kimsenin evlad olduğunu iddia etmek gibi hâller, kardeşlik, amcalık iddiaları; miras, nafaka gibi bir mal için olur ise mahkemeye ispatı caizdir. Böyle bir mal için değil ise beyyinesi mesmu, uhuvvet vesâireyi ispat mümkün olamaz. Baba, evlad olma iddialarında ise, mal iddiası olsun, olmasın mesmudur. Davaya bakılır.
Neseb hususunda tesamü ile şahadet caizdir. Şöyle ki: Bir kimse, bir şahsın nesebine dâir yalan yere birleşmeleri tasavvur olunmayan bir cemaattan malûmat edinmiş olsa, bu malûmata binâen onun nesebine şahadet edebilir. Bu, İmâm-ı A'zam'a göredir. İmâmeyn'e göre bir kimse, iki âdil şahsın kendisine vermiş oldukları habere binâen de nesebe şahadette bulunabilir. Fetva da bu vechiledir.
Beyyine ile sabit olan neseb, bütün nâs hakkında muteberdir. Nesebi hususunda, nesebi sabit olacak şahsın nef'i ciheti iltizam olunur. Binâenaleyh Müslim ile gayr-i Müslim arasında müşterek olan bir câriyeden doğan çocuğun nesebini her ikisi de iddia etse, Müslimin iddiası tercih olunur, şerîkine nısf ukru zâmin (tazmin etmek) olur. Kezâlik bir hür ile köle arasında müşterek neseb iddiası da bu kavle göredir. Bâliğ ve âkıl olan kimsenin evlad veya baba olduğu iddiasına karşı, başkalarını red iddiasında yabancıların iddiasına karşı evlad, baba iddia edenler tercih olunur, iki yabancı aynı iddiada bulunurlar ise beyyineler esas olur.
Hanbeli fukahasınca nesebe dâir esaslı meseleler şunlardır.
1. Bir çocuğun nesebini bir erkek ile herhangi bir kadın iddia etse, nesebi ikisinden de sabit olur.
2. Zevc ile zevce, çocuğu nefy sûretiyle mulâanede bulunduktan sonra zevc nefsini tekzib edip çocuğun kendisine âit olduğunu söylese, çocuk hayatta veya o kimsenin çocuğu hayatta ise neseb sabit olur. İkisi de hayatta değil ise olmaz. Çünkü neseb, mevt ile münkatı' olacağından (son bulacağından) istilhâki sahih olmaz. Maahaza İmâm Ahmed'e göre çocuğun nesebi lâhik olur. Gerek hayatta olsun, gerek olmasın, gerek zengin bulunsun ve gerek bulunmasın. İmam Şâfii ile Ebû Sevr'in kavilleri de böyledir. Sevrî'ye göre ise zevc, berhayat olmayan böyle bir çocuğu istilhâkta bulununca bakılır: Eğer mal terk etmiş ise nesebi sahih olmaz. Mal terk etmemiş ise sahih olur. İmâm Ahmed'e göre, hamlin nesebini istilhâk, sahih değildir. Fakat İmâm-ı Şâfii'ye göre hamlin nesebini nefy câiz olduğundan, istilhâkı da caizdir. İstilhâk edilince de bir daha nefyedilemez. Nitekim doğumdan sonraki istilhâk hakkında da hüküm böyledir.
3. Nesebi meçhul bir lâkitin (sokağa atılmış bir çocuğun) nesebini iki kimse bilâ beyyine iddia edecek olsalar, bunlar kaiflere gösterilir. Kaifler ikisine de hak tanıyabildikleri gibi, birisine de ilhak edebilirler. İkisine ilhak ederlerse, çocuk ikisine de mirasçı olur. Fakat bu iki müddei (iddia edenler) yalnız bir baba mirasına müstahik olurlar. İmâm Şâfii'ye göre ise kaifler, çocuğu müddeilerden yalnız birine ilhak edebilirler. Aksi takdirde neseblerine hükmedilemez. Nitekim iki valideye hak tanıdıkları takdirde de hüküm böyledir. Buna cevaben deniliyor ki: Bir kadının rahminde iki erkek nutfesinin ictimaiyle bundan bir çocuğun tekevvün etmesi (meydana gelmesi) caizdir. Fakat bir çocuğun iki kadın nutfesinden tekevvünü mümkün değildir. Onun için iki kadının ikisine de hak tanınamaz.
Bazı etibbanın (tıp alimleri) beyanına göre bir mebiz (kadına âit yumurta) ancak bir hüveyne-i meneviyyeye teslim olur. Binâenaleyh bir kadının nutfesinde madde-i hayatiyye, iki erkeğin nutfesindeki madde-i hayatiyye ile imtizaç ederek bir insan tevellüdüne sebep olamaz. Olsa olsa bunun neticesinde galat-ı tabiat denilen, mesela, iki başlı bulunan bir çocuk vücuda gelebilir. Şu da ilâve ediliyor ki: Rahme ilkah, bir hafta içinde müteaddid defa vuku bulur. Bu hâlde bir hafta ilerisinde bir veya müteaddid kimselerden bir kadın, iki veya daha ziyade çocuğa gebe kalabilir. Bu nutfedeki hüveynat-ı meneviyye dahi müteaddid günlerde inkişaf ederek birer hamle sebep olabilir. Rahmin insidadı, nihâyet bir hafta teehhür edebilir, ondan ziyade edemez. Bu insidaddan sonra doğum vâki olmadıkça, artık rahim başka bir nutfeyi cezb ederek hamle mahal olamaz.
4. İki kadın, bir çocuğun nesebini iddia edince bakılır: Eğer her ikisinin de ikrâr ve itirafları muteber değilse, iddiaları mesmu olmaz. Eğer birinin ikrârı muteber olur ise neseb kendine lâhik olur. İkisinin de itirafları muteber olursa, beyyine (delil) istenir. Beyyineleri yok ise çocuklarla beraber kaiflere gösterilir. İkisi de beyyine ikame eyleseler veya kaifler her ikisine de hak tanısalar, çocuğun nesebi ikisinden de sabit olur. Nitekim erkekler hakkında da hüküm böyledir.
5. İki kadından biri bir oğlan, diğeri de bir kız doğurmuş olduğu hâlde her biri kızı değil, oğlanı doğurmuş olduğunu iddiada bulunsa, bu iki kadın ile iki çocuk kaiflere gösterilir. Çocuklardan her birinin nesebi, kaiflerin ilhak edeceği kadına âit olur. Veyahut bu kadınların sütleri, tıb ehli ve ashab-ı vukuf tarafından muayene edilir. Çünkü “Erkek çocuğa âit süt ağır, diğerinin sütü ise hafiftir.” denilmektedir. Çünkü “Veraset hususunda kız bir, erkek iki hakka sahiptir. Sütleri de tabiatça ve sıkletçe müsavi değildir.” denilmiştir. Şâyet böyle iki kadın, iki oğlan veya iki kız hakkında münazaada bulunacak olursa, yine kaiflere gösterilmeleri lâzım gelir. Kaifler bulunmadığı veya kaiflerce işkâl vâki olsa veya sözleri müteariz bulunsa veya sözlerine itimad edilemeyecek bir hâlde bulunsalar, bu iki müddeiden biri, mücerret çocuğun sûretindeki bir alâmeti söylemesi sebebiyle tercih edilemez. Neseb hiçbirinden sabit olmaz. Bu mesele Ebû Bekr'e göredir. Fakat İmâm Ahmed'in bir kavline ve Ebû Abdillah ibn-i Hamid'e göre bu çocuk bâliğ olunca, bu müddeilerden hangisine intisab eder ise onun nesebi sabit olur. İmâm Şâfii'nin kavl-i cedidi de böyledir. Kavl-i kadimine göre, çocuğun temyiz yaşına kadar beklenir. Bütün bunlara rağmen beyyine getiren müddei, çocuğa sahip olur. Kaiflerin kavli intisabdan sonradır. Delilsiz bir ikrâr ile çocuğa sahip olan bir kimseye intisab eden çocuk hakkında kaiflerin vereceği hüküm, o intisabı iptal eder. Nasıl ki delillerin kaifleri iptâl etmesi gibi.
17.5. HİZÂNE (ÇOCUĞUN TERBİYE VE BAKIMI İÇİN EHLİNE TESLİM ETME) BAHSİ
İslam Hukukunda “hizâne”, çocukları veya çocuk hükmünde olan mecnun, matuh (bunak, abdal) gibi âcizleri; salahiyetli olan kimselerin hıfz ve terbiye etmeleri, onların yiyeceklerine ve içeceklerine bakmaları, nezafetlerini, istirahatlerini temine çalışmaları, kendilerini muzır şeylerden korumaları demektir.
17.6. ANA BABANIN İLK VAZİFELERİ
1. Bir baba, çocuğunu muayyen bir müddet için hazine adını alan bir mürebbiyeye tevdi etmekle mükelleftir. Bu müddet içinde çocuğun nafakasını, süt ana ücretini ve bazı hâllerde hazine ücretini vermesi icab eder. Dilerse çocuğu sabık hazinesinden cebren almaya müstahik olur.
2. Bir baba, kazanç çağına ayak basan erkek çocuğunu bir sanata, bir ticarete veya ücretli bir hizmete tevdi ve kazancından nafakasına sarf edebilir. Baba, mûbzir olursa, çocuğun kazancı bir yed-i emine tevdi olunur. Nitekim sâir emval ve emlâkı hakkında da hüküm böyledir.
3. Bir ana, bir mâni yok ise, çocuğunu hizânesi altına alarak beslemekle diyaneten mükellef ise de hükmen mükellef değildir. Meğerki kendisinden başka çocuğa bir bakan bulunmasın. Hizâne de mecburi bir vazife değildir. Bunlar çocuğa bakmaktan ictinab ederlerse, cebr olunamazlar. Fakat çocuğun bir hazinesinden başkası bulunmaz veya onun aşağısındaki hazineler de bu vazifeden kaçarlarsa, o zaman tayin edilen muayyen hazine, hizâneyi kabule mecbur olur. Meğerki yabancı bir şahıs ile evli olmak gibi bir mânia bulunsun.
4. Bir anne, çocuğuna süt vermeye mecbur edilemez. Meğerki başka süt verecek bir kadın bulunmasın. Zevciyet baki olduğu müddetçe de süt mukabilinde ücret talep edemez. Ric'iyyen talâkta da ücret alamaz. Bainen talâkta ise bir kavle göre ücret alır, bir kavle göre alamaz. Zevciyet baki olmayınca, baba, süt için yüksek bir fiyatla annenin emzirmesini icbar edemez. Baba, daha ucuz bir kadına süt emzirmeyi havâle edebilir. Ancak annesinin yanında emzirmek şartıyla. Çocuğu annesinden ayıramaz.
Mâliki ve Şâfii fukahası diyorlar ki: Bir baba için çocuğunun tedibine bakmak, çocuğunu mektebe veya bir sanata teslim etmek bir vecibedir. Mevkii yüksek olan bir baba, çocuğunu her hâlde mektebe verir, âdi sanatlara verip mutazarrır edemez. Hatta bu işleri kadınlara havâle edemez. Şâfii fukahasınca annenin süt emzirmesi daha muvafıktır. Fakat hiçbir sûretle icbar edilemez.
Hanbelilere göre mutallâka (kocasından ayrılmış bir kadın), çocuğuna bir ecr-i misl mukabilinde süt vermek istediği hâlde zevci mutallıkı, çocuğu başka süt anneye teslim etmek isteyince bakılır: Çocuğa daha ucuz veya teberruan süt verecek kimse varsa, çocuğu anasından -zahiri mezhebe göre- alabilir.
Zahiriyyeye göre -ne sûretle olursa olsun- annenin çocuğuna süt vermesi bir vecibedir. Velev ki yüksek bir aileye mensub olsun, buna cebr olunur. Meğerki boşanmış bulunsun. Bu hâlde çocuğa babası bir süt ana tedarik eder. Çocuk, anasından başkasının memesini kabul etmediği takdirde validesi emzirmeğe mecbur olur. Kocası razı olsun, olmasın. Bu hâllerin dışında zevcesi, (kocasından ayrılmış olan ailesi) çocuğu emzirmeye mecbur değildir.
17.7. HİZÂNEYE KİMLERİN MÜSTAHİK (HAK SAHİBİ) OLDUĞU
1. Çocukların hizâneleri, bazı vakitlerde kadınlara, bazı vakitlerde de erkeklere âit olur. Şu kadar var ki, hizânede asıl olan kadınlardır. Bu hak sonra erkeklere müteveccih olur.
2. Bir çocuğun hizânesi, evvela anasıdır. Validesi bulunmaz veya hizâne hakkı zâil olursa bu hak, şu tertip üzere sâir kadınlara teveccüh eder: Ananın anası, ananın anasının anası, babanın anası, babanın anasının anası. Ana baba bir kız kardeş, ana bir kız kardeş, baba bir kız kardeş, ana baba bir kız kardeşin kızı, ana bir kız kardeşin kızı, ana baba bir teyze, ana bir teyze, baba bir teyze, baba bir kız kardeşin kızı, ana baba bir erkek kardeşin kızı, ana bir erkek kardeşin kızı, baba bir erkek kardeşin kızı, ana baba bir amme, ana bir amme, baba bir amme, ananın ana baba bir halası, ana bir halası, baba bir halası, sonra bu tertip üzere ananın ammeleri, babanın ammeleri.
3. Kadınlardan hizâne sahibesi bulunmadığı takdirde hizâne hakkı, miras tertibi üzere asabata intikal eder. Şöyle ki: Bir çocuğun hizânesi, evvela babasına, sonra babasının babasına ve sonra babasının babasının babasına âit olur. Bunlardan sonra da sırasıyla şunlara teveccüh eder: Ana baba bir erkek kardeş, baba bir erkek kardeş, ana baba bir erkek kardeşin oğlu, baba bir erkek kardeşin oğlu ve bunların bu vechile oğulları, ana baba bir amca, baba bir amca, ana baba bir amca oğlu, baba bir amca oğlu, babanın ana baba bir amcası, babanın baba bir amcası, dedenin ana baba bir amcası, dedenin baba bir amcası.
Asabeden kimse bulunmadığı veya bulunup da şerâitini cami olmadığı takdirde çocuğun hizânesi, şu tertip üzere mahrem olan zevi'l-erhâma teveccüh eder: Ananın babası, ana bir erkek kardeş, ana bir kardeşin oğlu, ana bir amca, ana bir dayı, baba bir dayı.
Amcaoğullarının kız çocukları hakkında hizâneye salâhiyetleri yoktur. Çünkü bunlar mahremdirler. Bir kız çocuğunun hiç hizânesi bulunmaz ise hâkim marifetiyle ehil ise amca oğullarına teslim edilir, değil ise mü'min bir kadına verilir. Çünkü böyle hâllerde velâyet hâkime âittir. Bazı fukahaya göre mevlel-atakanın hakk-ı hizânesi yoktur. Diğer bir kavle göre erkek çocukları için variddir. Kız çocuğu da kadın bulunan mevlâtu'l-atakaya tevdi edilir. Çünkü zevi'l-erhâmın sonuncusu mevle'l-atakadır.
Dereceleri müsavi müteaddid hizâne sahipleri ictima ederse; onların en salihi, sonra en verâlısı, sonra da en yağlısı tercih edilir.
Hizâne olan çocuklar büluğ çağına kadar ihtiyarında olmayıp başkasının yanına gidemezler.
Şâfiilere göre hizâneye müstahik olanlar üç hâlden hâli olamaz.
1. Hizâne tertibinde akrabadan erkekler ile kadınlar ictima eder. Bu hâlde hizâne hakkı, evvela anaya, sonra onun ilâ nihaye analarına teveccüh eder. Çünkü hizâne tertibi evvela kadın cihetinden başlar. Onlar olmaz ise erkek tarafına bu hak teveccüh eder. Şu kadar var ki, bunların vâris olmaları şarttır. Erkek tarafındaki tertip baba, babanın anası, babanın anasının ilâ nihaye analarıdır. Bunların da vâris olmaları şarttır. Bu dört derece sahipleri, yani ana ile onun anaları baba ile onun anaları, mevcut olmayıp da akrabadan sâir erkekler ile kadınlar ictima edince, evvela kadınlar sonra da erkekler derece-i yakınlıklarına göre sırasıyla hizâneyi haiz olurlar.
2. Akrabadan yalnız kadınlar ictima ederler. Bu hâlde hizâne tertibi şöyle olur: Ana, ananın anaları, babanın anaları, kız kardeş, teyze kızı, kız kardeşin kızı, erkek kardeşin kızı, amme, teyzenin kızı, ammenin kızı, amcanın kızı, dayının kızı, bunlardan şakik (kardeş) ana baba bir olanlar olmayanlara, baba bir olanlar da ana bir olanlara takdim olunurlar. İmâm Şâfii'nin kadim kavline göre kız kardeşler ve teyzeler, ceddelere takdim edilir.
3. Akrabadan yalnız erkekler ictima ederler. Bunlar da babadan başlayarak amca oğluna kadar neseb tertibine göre, yani evvela baba, babanın babası, erkek kardeş ve oğulları, amca ve amca oğulları tertibi vechile olur. Şâfiilerden bazılarına göre babalar ile dedelerden başka asabatın hakk-ı hizâneleri yoktur.
Mâlikilere göre hizâne tertibi hep kadın tarafından yürütülür. Bunlardan kimse bulunmaz ise vasîye teveccüh eder. Vasîden sonra erkek kardeş, kardeşin oğlu, buna valide cihetinden olan dede takdim edilir. Amca, amca oğlu, bunlardan yakın olan, uzak olana takdim edilir. Daha sonra hizâne hakkı, köleye ve kölenin nesebden asabesine âit olur.
Hanbelilere göre hizâne tertibi şu vechiledir: Ana, ananın anası, ananın anasının anası, baba, babanın ilâ nihaye anaları, ced, ceddin anaları, ana baba bir kız kardeş, ana bir kız kardeş, baba bir kız kardeş, bu tertip üzerine teyzeler, amme, ananın teyzeleri, babanın teyzeleri, babanın ammeleri, erkek kardeşin kızları, kız kardeşin kızları, amcaların kızları, ammelerin kızları, ananın amcalarının kızları, babanın amcaları kızları, bunlardan evvela ana baba bir olanlar, sonra ana bir olanlar, daha sonra da baba bir olanlar hizâneye müstahik olurlar. Bunlardan kimse bulunmaz ise, evlâ olan kavle göre zevi'l-erhâmdan dayı, ana bir kardeş, ananın babası, kız kardeşin oğlu hizâneye müstahik olurlar.
Zahiriyyenin ictihadına göre çocukların büluğ çağına kadar hizâne hakkının anaya verilmesi evlâdır ve diğerlerinden haklıdır. Gayr-i Müslim analar bile süt emzirme müddeti içinde hizâne hakkına sahiptirler. Bu mâlikiyet, Müslim çocuklar içindir. Çocuklar fehim çağına gelince, analarının hizâne hakkı sâkıt olur.
17.8. HİZÂNEYE MÜSTAHİK OLANLARIN EVSAFI VE ŞERAİTİ
1. Hâzine olacak kadın, çocuğa mahrem, yani zatı rahmi mahremi olmalıdır. Nikâhı haram olanlardan bulunması gerekir. Süt kardeşler, süt valideler, dayı ve teyze kızları gibi olanlar hizâne olamazlar.
2. Hâzine, çocuğa yabancı olan bir şahıs ile evlenmemiş ve çocuğa buğz edecek kimseler ile bir arada ikâmet etmekte bulunmamış olmalıdır. Binâenaleyh bir çocuğun anası veya sâir hâzinesi, bir yabancı ile evlenince hakk-ı hizânesi sâkıt olur.
3. Hâzine hürre (hür) olmalıdır. Câriyeler hâzine olamazlar.
4. Hâzine, Müslim kadın veya zimmî bir kadın olmalıdır. Zimmîye: İslâm devletinde oturan gayr-i Müslim kadın demektir. Bu hak ancak aklı kesinceye kadar zimmîyede tutulur. Sonra alınır.
5. Hâzine olacak erkek, asabeden veya mahrem olan zevi'l-erhâmdan olmalıdır.
6. Asabeden bulunan erkek ile hizânesinde bulunacak çocuk arasında din ittihadı bulunmalıdır. Yani Müslim bir çocuk hakkında gayr-i Müslim bulunan erkek kardeşinin ve emsalinin hakk-ı hizânesi olamaz.
7. Hâzine olacak kimse âkıl, bâliğ, emin, hıyanetten beri, çocuğu korumaya kadir bulunmalıdır. Çocuğun hayatına, dinine, şerefine, malına ihanet etmeyen kimse olmalıdır.
Mâlikilere göre âkıl, reşid, dinen emin, sari hastalıklardan beri ve gayr-i mahrem bir erkeğin zevcesi olmaktan hâli olmalıdır. İslâmiyet şart değildir.
Şâfiilere göre de âkıl, hür, Müslim, afif, emin ve mümeyyiz olan mahzunun beldesinde mukim, çocuğun mahremi olmayan bir erkekle izdivaç etmemek ve sari hastalıklardan salim bulunmaktır.
Hanbeli mezhebi fukahasına göre de âkıl, hür ve Müslim çocuğa nazaran Müslüman olmalıdır. Âma veya az görür âciz bir kimse olmamalıdır. Hususen çocuğun mahremi olmayan bir erkek ile evli olmamalıdır.
17.9. HİZÂNE MÜDDETİ
Kadınlara âit hizâne müddeti, çocukların erkek olup olmadıklarına göre değişir. Şöyle ki: erkek çocuk kendi başına yiyip içecek, taharatını (temizliğini) yapabilecek bir hâle gelinceye kadar hâzinesi olan kadının yanında bulunur. Bundan sonra velisine iade olunur. Bu müddet yedi sekiz veya dokuz seneden ibarettir. Esahh olan fetva yedi senedir. Kız çocuğuna gelince; bu da validesinin veya ceddesinin yanında âdet görünceye kadar ve İmâm Muhammed'den bir rivâyete göre müştehad oluncaya kadar bırakılır. Esahh olan kavil de budur. Sâir hâzinelerin yanında da bu zamana kadar kalır. Müştehad olunan yaşın başlangıcı dokuz yaştır. Onbir yaşındaki bir kız ise her hâlde müştehad sayılır. Kız çocukları, azami dokuz yaşına kadar ana ile ceddeden başka hâzineler yanında bırakılmazlar. Babalarına veya velilerine iade edilirler. Erkeklere âit hizâne istihkakı müddeti ise, erkek çocuklar bâliğ oluncaya kadar babalarının, dedelerinin ve sâir velilerinin hizânesi altında bulunurlar. Sonra âkıl, emin, güzel idareye mâlik bulunurlarsa istedikleri yerde ikâmet edebilirler. Şu kadar var ki, ayrılmamaları güzel bir ameldir. Âkıl olmayanlar serbest bırakılamazlar. Kız çocukları, hâzinelerinden alındıktan itibaren büluğ çağına kadar babalarının veya dede, kardeş gibi sâir velilerin yanında bulunmaya mecburdurlar. Bâliğe olunca da, bakire olanlar iyi harekete sahip iseler istedikleri yerde oturabilirler. Aksi takdirde serbest bırakılmazlar. Kocaya varıncaya kadar muhafaza edilirler. Bunlar bakire olmazlar ise, babalarının veya dedelerinin yanında ikâmete zorlanamazlar. Şu kadar var ki, bunlardan ayrılmamaları müstahsendir. Kendilerinden nefis cihetiyle korkulursa, bunlar evden tahliye edilemez, ikâmete mecbur olunurlar. Hatta bunlar emin ve ahlâken mazbut olmayan velilerinden alınarak, hâkim tarafından emin, mazbut kadınların yanlarına tevdi edilirler.
Mâlikilere göre hizâne müddeti, erkekler için bâliğ oluncaya kadardır. Kız çocukları için de kocaya varıp izdivaç edinceye kadar devam eder.
Şâfiilere göre de mecburi olan hizâne müddeti, çocuğun sinni temyizine kadardır. Çocuk mümeyyiz olunca, ana veya babadan birini tercih eder. Diğer karabeti hakkında da böyledir. Hiçbirini ihtiyar etmez ise aralarında kura çekilir. Kız çocuğu validesini ihtiyar ederse, onun yanında kalır. Babasını ihtiyar ederse annesini ziyaretten de menedebilir. Hasta olduğu hâllerde izin verilebilir, izin verilir ise kendi evinde de bakabilir. Ziyaretler adet vechile olmuş olur. Erkek çocuk validesini ihtiyar ederse, geceleri validesinin, gündüzleri de babasının yanında ikâmet eder.
Hanbelilere gelince, bunlara göre erkek ve kız çocukları için hizâne müddeti yedi senedir. Ananın ve babanın ittifakı ile bu yaşa gelen erkek çocuk, bunların birinin yanında kalır. Münazaa hâlinde çocuk muhayyer olur. Bu muhayyerlikten korkulur ise çocuk ıslah olacağının yanında kalmaya mecbur olunur. Erkek bir çocuk babasını ihtiyar edince, gece ve gündüz onun yanında kalır. Anasının ziyareti menedilemez. Hasta olunca da kendi hanesinde bakabilir. Annesini ihtiyar eden erkek çocuk, geceleri annesinin gündüzleri babasının yanında kalır. İhtiyar etme hususunda ihtilâf vâki olursa kur'a keşide edilir, yani çocuk hiçbirini veya ikisini de ihtiyar ederse kur'a çekilir. Bununla beraber ihtiyar ettiğine bilâhare iade edilebilir. Kız çocuğuna gelince, bunun yedi yaşına yetiştikten sonra büluğ ve evlenme çağına kadar babasının yanında bulunması lâzım gelir. Validesi ziyaretten menedilemez. Kız, gerek baba, gerek ana yanında ikâmet edecek olur ise gece ve gündüz bu ikâmet icra olunur. Babası da ziyaretten menedilemez.
Zahiriyyeye göre de, âkıl olarak bâliğ olan erkek ve kız çocukları, nefislerine mâlik oldukları takdirde diledikleri yerde ikâmet edebilirler, Aksi takdirde velileri veya hâkim veya komşuları emin bir yerde ikâmete mecbur ederler. Ana veya babanın bu çocuklara hizmet yönünden ihtiyaçları var ise ayrılamazlar. Gerek müteehhil bulunsunlar ve gerek bulunmasınlar.
17.10. HİZÂNENİN MEKANI (OTURACAĞI YERİ) MESELESİ
Hizânenin mekanı, esasen zevc ile zevcenin ikâmet etmekte bulundukları mahaldir. Binâenaleyh zevciyet baki oldukça bir kimse çocuğunu alıp başka bir yere götürmek istese, hâzinesi buna mâni olabilir. Bu hâzine, çocuğun validesi olsun veya olmasın. Boşanmış veya kocası ölmüş olan bir hâzine de, iddeti içinde çocuğu babasının veya sâir velisinin izni olmadıkça başka bir beldeye alıp götüremez. İddet bitince de, çocuğu götüreceği belde, kendisinin vatanı ve nikâhlarının evvelce akd olunduğu bir mahal ise götürebilir. Aksi takdirde mümaneat, yani bu nakle muhalefet edilir. Şu kadar var ki bu nakilde mesafe babanın bir gün içinde çocuğunu görmeye mâni olmadığı takdirde, değildir. Ölümden mütevellid iddeti bitmiş hâzinenin bu nakle ehliyeti hâkim kararı ile olur. Hâkim razı olmadıkça nakil mümkün olamaz.
Zevc ile zevce müste'min olmadıkça bir Müslimin veya zimmînin zevcesi, çocuğunu alıp bir Dâr-ı Harbe nakledemez. Anadan başka hâzineler de çocuğu babasının veya sâir erkek hâzinesinin izni olmadıkça hiçbir yere nakledemezler. Hangi sûretle olursa olsun.
Baba veya sâir veliler, hizânesi nihâyet bulmuş olan çocuğu alıp başka bir beldeye nakledebilir. Bir kimse, zevcesiyle ikâmet ettiği belde de doğmuş olan çocuğunu, daha çocuk iken alıp başka bir beldeye götürdükten sonra zevcesini boşasa, eğer çocuğu izinsiz olarak götürmüş ise, validesinin isteği üzerine getirmeye mecbur olur. Başka bir beldeye naklettikten sonra orada zevcesini boşayan bir kimse de çocuğu validesine vermeye mecburdur.
Mâlikilere göre hâzine, çocuğu babasının veya sâir velisinin bulunmadığı bir beldeye ikâmet ve tâvuttun etmek üzere alıp götüremez. Meğerki bu naklolunan yerin mesafesi yirmi dört fersahtan az olsun. Fakat muvakkaten götürebilir. Bu sûretle de yolda emniyet bulunması şarttır. Babası veya sâir veliler bu fersahın ötesine nakil hâlinde çocuğu hâzineden alırlar.
Şâfiilere göre hâzine veya veli, bir hacet veya ticaret için sefere çıkarsa, avdet edinceye kadar çocuk, mukim olanın elinde kalır. Çocuk mümeyyiz ise muhayyerdir. Fakat ikâmet ve tavattun için sefere çıkarsa çocuk, asabeden yakın olanına tâbi olur. Bu karib, gerek misafir ve gerek mukim olsun. Mukim biri bulunmaz ise çocuk muhayyerdir. Mesela: Çocuğun babası, hâzinesi olan anasının beldesinden başka bir beldeye tavattun için intikal edip de dedesi, hâzinenin bulunduğu yerde mukim bulunsa, çocuğu babası alıp götüremez. Meğerki çocuk mümeyyiz olsun. Bu hususlarda yine yol emniyeti şarttır.
Hanbelilere gelince, bunlara göre ana ile babadan biri, muvakkat bir hacet için sefere çıkacak olsa, çocuk mukim olanın yanında kalır. Fakat başka bir beldeye ikâmet için azimet ederse, iki belde arasında bir günde gidip gelmek kabil olmadıkça, yolda emniyet olsa dahi, mukim olan baba veya ananın hizânesi evlâ olur.
17.11. HİZÂNE İÇİN ÜCRETİN LÜZUMU VEYA LÜZUM OLMAMASI
Bir çocuğun hâzinesi, validesi olup babasının zevcesi veya ric'iyyen (kocasının karısına dönme hakkı baki olan boşama ile) iddet bekleyen ailesi ise hizâne için ücret verilmez. Çünkü bu hâlde zevciyyet nafakası devam eder ve kadın çocuğuna bakmaya diyaneten mecbur bulunur. Ama bainen, yani erkeğin boşadığı ailesine kendi rızası ile dönemeyeceği, ancak ailesinin isteği ile izdivacın devamı mümkün olan boşanmadır ki, iddet bitmiş olmasa dahi tekrar nikâh ederek izdivaca devam etmektir. Talâk vâki olmak şartıyla. Ric'iyyen boşanmada ise talâk vâki olur, kadın istesin istemesin, iddet bitmemiş ise zevci nikâh olmadan ailesine dönebilir. İşte bainen boşanmada ise, bir rivâyete göre ücrete müstahik olmazsa da diğer bir rivâyete göre olur. Gerek iddeti bitmiş ve gerekse iddeti bitmemiş olsun. Çünkü bu talâk ile zevciyyet tamamen sona ermiştir. Yeni bir evlenme, ailenin isteğine bağlıdır.
Bir çocuğun validesinden başka hizânesi, hizâne ücretine müstahik olur. Bu ücret, var ise çocuğun malından, yok ise, babasının veya sâir nafakaya salahiyetli kimselerin malından verilir. Bu ücret, çocuğun nafakası ile süt emzirme ücretinden başkadır. Hizânenin meskeni yok ise çocuk için mesken ücreti yukarıdaki şartlar dahilinde verilir. Çocuk bekçiye, hâdime muhtaç ise, bunu da babasının tedârik etmesi lâzım gelir. Çocuğun veya babanın kudreti müsait olmadığı hâllerde anası ücretsiz bakmaktan imtina ederse, kendinden sonra gelen hanımlarından biri, mesela amme (halası) hıfz ve terbiyesine almasını meccanen kabul etse, bir ücret verilmez. Böyle bir kimse bulunmaz ise anasına, ücret mukabilinde babası borçlanarak verilir.
Mâlikilere göre hizâneye ehliyetli kimseler için ücret lâzım gelmez. Validesi olsun veya olmasın. Şu kadar var ki, ana fakir ise bir nafaka ücreti alır.
Şâfiilere göre hizâneye ehil olanlar herhâlde ücrete müstahik olurlar. Bu ücret, süt emzirme ücretinden başkadır.
Hanbeli fukahasına göre de hâzineler, her hâlde hizâne ücretine müstahik olurlar. Şu kadar var ki, bir valide hizâneyi kabule mecbur edilemez.
17.12. HİZÂNE VE ÇOCUK HAKKINDAKİ İHTİLÂFLAR, DAVALAR
Hizâne hakkı, iki tarafın tesadük ile sabit olacağı gibi, delillerle de sabit olur. Bir kadın, “Bu, benim kızımdan doğmuş oğlandır, anası ölmüştür, hizânesi sebebiyle yanımdadır, nafakasını bana ver.” diye dava, erkek de “Evet, doğrusun, fakat bunun anası hayatta olup yanımdadır, çocuğu bana ver.” diye iddiada bulunsa, validesi çocuğu almaya hâkime müracaat etmedikçe, çocuk alınıp o erkeğe verilmez.
Bir kadın, “Bu yanımda bulunan çocuk, benim ölmüş kızımdan doğmuş oğlundur.” diye delilsiz iddia etse, o erkek de “Hayır, bu, başka ailemden oğlumdur.” diyerek iddia etse, söz bu erkeğin olur.
Bir çocuğun babası, boşamış olduğu ailesinin başkasıyla evlenmiş olduğunu iddia ettiği hâlde bu kadın, bunu inkâr eylese, söz kendisinin olur. Bir kadın, zevci tayin etmeksizin evlenmiş ise de bilâhare ondan da boşanmış bulunduğunu dermeyan etse, söz kadının olur. Fakat muayyen bir şahıstan boşanmış olduğunu ifade ederse, sözü kabul olunmaz.
HAKK'A DÂVET
NASİHAT-I İSLÂMİYYE
