10.1. MEFKUDUN (GÂİB OLAN KİMSENİN) MAHİYETİ VE HUKUKİ VAZİYETİMefkud, ikametgâhı ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen gâib kimsedir. Berhayat olup olmadığına dâir haber alınan bir gâibe ise mefkud nâmı verilemez. Esir olarak Dâr-ı Harbe (düşman içine) götürülüp sağ olup olmadığına dâir haber alınamayan kimse de mefkud hükmündedir. Gâib ile mefkud arasında ahkâm itibarıyla fark vardır. Mesela hâkim, gâibin emvalinde tasarruf ve gâib nâmına kayyım tayin edemez. Mefkud ise bunun aksinedir. Mefkudun mahiyeti böyle mülâhaza olunur, hukuki vaziyetine gelince:
1. Bir mefkud kendi nefsi hakkında diri, başkaları hakkında ise ölü sayılır. Yani kendisine zararı olacak ahkâm hususunda berhayat sayılır. Bilâkis kendisine faideli, başkasına zarar olan ahkâm hususunda ise ölü sayılır. Çünkü mefkudun hayatı evvelce sabit olduğundan, bunun zevaline bir delil bulunmadıkça bekâsıyla hüküm olunur. Binâenaleyh mefkud, bu vechile berhayat sayıldığından başkaları onun aleyhine olarak bazı hukuka nail olamazlar. Mefkudun tahtı temellük ve tasarrufunda bulunan emvali ve sâir bir kısım şahsi hakları, kendisinin hakikaten veya hükmen vefatı tarihine kadar sıyanet altında bulunur. Mefkudun başkalarına vâris olabilmesi, adalete mukârin olamaz. Bu hususta asıl yapılacak muamele, mefkudun vâris olabileceği kimselerden birinin vefatı hâlinde mefkud nâmına -hayatta bulunduğu takdirde- isabet edecek hissenin ihtiyaten tevkif edilmesidir. Bu hususta mezâhib-i selâse (üç mezhep ehli) fukahası müttefiktirler. Hanbeli mezhebinde de asıl olan budur.
2. Mefkudun vefatına hüküm edilmedikçe malları vârisleri arasında taksim edilemez. Şu kadar var ki vârisler, ellerinde bir miktar menkul (taşınabilen) emval bulunduğu hâlde mefkudun vefatını iddia ederlerse, hâkim yalnız bu emvali aralarında taksim edebilir. Kezâlik vârisler, mefkudun vefatını bil-ikrâr ona âit bir deynden veya bir vediadan hisselerini almak için borçlu ile müstevda da mefkudun vefatını itiraf etseler, hâkim bunları da verese arasında taksim edebilir. Bundan akaret müstesnadır. Akar, ikrâr ile taksim olunamaz.
3. Mefkudun evvelce yapmış olduğu akd-i icare, mefkudiyetiyle münfesih olmaz. Çünkü icare, mucir ile müstecirden birinin vefatıyla münfesih olur.
4. Mefkudun medyunu zimmetinde, müddei veya muzaribi elinde bulunan mallarını, beytü'l-mâl emini hıfz için alamaz. Vâris olacak kimseler de alamaz. Meğerki müddei veya muzaribin hıyanetleri zahir olsun, o zaman hâkim bu malları emin bir kimseye tevdi edebilir.
5. Mefkudun vefatı, hakikaten veya hükmen sabit olmadıkça refikası (ailesi) başkasıyla evlenemez. Çünkü mefkudun hayatıyla zevciyyet hakkına mâlikiyeti evvelce yakinen sâbit, sonra vefatıyla zevciyyetin zevali ise meşkuktur (şüphelidir). Yakinen sabit olan bir şey ise şekk ile zâil olmaz.
Bu meseleler, mefkudun kendi nefsi hakkında berhayat sayılması esasına tevfikandır. Mefkudun başkaları hakkında meyyit sayılması esasına da şu gibi meseleler müteferri olmaktadır:
1. Mefkud, başkasına vâris olamaz. Şu kadar var ki, berhayat olduğu takdirde sahip olacağı hisse-i veraseti ihtiyaten tevkif edilir. Berhayat ise alır, değil ise vârislere intikâl eder.
2. Mefkud, berhayat olarak zuhur etmedikçe nâmına yapılan vasiyete müstahik olamaz.
10.2. HÂKİMİN MEFKUD ÜZERİNDE VELÂYETİ VE HAKKINDA BAZI TASARRUFLARI
Hâkimin mefkud hakkında velâyeti câridir. Ama hâkim, mefkudun menkul ve gayr-i menkûl mallarını satamaz. Hâkimin gâib üzerindeki velâyeti, onun yalnız hukukunu hıfza münhasırdır. Meğerki malların bozulmasından korksun. O zaman satıp bedelini hıfz eder. Böyle bir zaruriyet olmadan sattığı takdirde, mefkudun zuhurunda bu malları istirdada müstahik olur.
Mefkud nâmına hisse-i irsiyye olarak tevkif edilen akar vesâire hakkında da hüküm böyledir. Bu mesele, Hanefi fukahasıncadır. Hâkim, mefkudun akarını, borcunu tesviye için satabilir. Hâkim, mefkudun evvelce borcu mukabilinde rehin olarak bırakmış olduğu bir malı, mürtehinin talebi üzerine satarak semeninden (parasından) borcunu tesviye edebilir. Hâkim, mefkudun akarını tamir ettirebilir. Fakat hâkimin izni olmadan mefkudun vekili tamir edemez. Velev ki mefkud vekiline bu izni vermiş olsa dahi. Vârisleri mefkud olan bir müteveffanın terekesinden bir kimse bir hak dava edecek olsa, hâkim o dava için müteveffa nâmına bir vasî nasb (tayin) edebilir. Hâkim, mefkudun mallarını hıfz için emin bir kimseyi kayyım tayin ve mefkudun nafaka cinsinden olan emvalinden hak sahibi olanlara nafaka verebilir.
10.3. MEFKUD İÇİN TAYİN EDİLEN KAYYIMIN YAPIP YAPAMAYACAĞI İŞLER
Mefkudun mallarını muhafaza, nâsın zimmetlerinde bulunan alacaklarını kabz için usûlü dâiresinde mefkudun emvaline tasarruf edebilecek kayyımı, hâkim mefkudun akrabasından veya hariçten tayin edebilir. Bu zâtın yapabilecekleri veya yapamayacakları işler:
1. Mefkudun mallarını hıfz eder, ekinlerini, harmanlarını korur, borçlularından ikrâr ettikleri matlublarını alır, ziyanından korkulan mallarını hâkimin emriyle satar.
2. Mefkud, hakkında yaptığı bir akidden dolayı tahsili lâzım gelen bir hakkı dava edebilir.
3. Kayyım, mefkudun lehine veya aleyhine olan davalarda hasım olamaz. Yani lehine veya aleyhine bir hak talep etmek için dava açamaz. Açar ise bu davası dinlenemez. Hatta mefkudun veresesi veya mallarını hıfz için evvelce tayin etmiş olduğu vekili de bu hususta hasım olamaz. Şu kadar var ki hâkim, mefkud hakkında açılmış bir davaya gıyabında bir hüküm için kayyımın veya vekilinin muvacehesinde davayı dinleyerek hükmünü verebilir.
4. Kayyım, mefkudun vekiline müzahim olamaz. Yani mefkudun muayyen bir husus için evvelce tayin etmiş olduğu vekili mevcut iken, o hususa kayyım müdahale edemez. Hatta mefkudun bütün işleri için evvelce tayin etmiş olduğu vekili var iken kayyım tayin edilemez. Mefkudun vârisleri, hâkim tarafından tayin edilen kayyıma muhalefet ederek malında tasarrufa kalkamazlar. Hatta beytü'l-mâl emini, kayyım tayin edilmedikçe mefkudun malında tasarruf edemez. Hıyâneti sabit olan bir kayyım ise hâkim tarafından azledilerek yerine muteber bir kimse tayin edilir.
10.4. MEFKUDUN MALLARINDAN KİMLERE NAFAKA VERİLECEĞİ
Hâkim, mefkudun zuhuru hâlinde malından, hükme muhtaç olmaksızın nafaka almaya müstahik olan kimselere, mefkudun gıyabında malından nafaka takdir edebilir. Bunlar mefkudun zevcesiyle muhtaç olan usûl (ana ve babası) ve füruundan (evladlarından) ibarettir. Fakat nafakaya müstahik olmayanlar için hâkim, mefkudun gıyabında nafaka takdir edemez. Meğerki bunlar hakkında hükm-ü hâkim buluna. Bunlar da mefkudun kardeşlerinden, amcalarından ve zi-rahm-i mahrem bulunan sâir akrabasından ibarettir. İmâm-ı A'zam ile İmâmeyn'e göre birinci kısma nafaka takdiri hükme bağlı değildir. İkinci kısma ise her hâlde hükme muhtaçtır. İmam Züfer'e göre ise; hâkim, mefkudun malından hiçbir kimseye nafaka takdir ve itâ edemez. Çünkü bu takdir, gâib aleyhine bir hüküm mahiyetindedir.
Hâkim, mefkudun ancak nafaka cinsinden olan mallarından müstahik olanlara nafaka verebilir. Menkûl mallarıyla, akar gibi gayr-i menkûl malları satarak nafakaya sarf edemez. Şu kadar var ki, ziyanından korkularak satılan bir emvalin semeninden icab eden nafakalar verilebilir.
Hâkim, mefkudun borçlusunun zimmetinde veya müstevdaı elinde bulunan malından zevcesiyle usûl ve füruuna nafaka verebilir. Ancak hâkimce zahir veya borçlu ile vediayı elinde tutanın ikrârlarıyla sabit olmalıdır. Alacak ile vedia, zevciyet ile neseb bunlarca zahir olmadıkça nafaka verilemez.
Mefkudun medyunu (borçlusu) veya müstevdaı, kendilerindeki malından mefkudun zevcesine veya usûl ve füruuna hâkimin emri olmaksızın nafaka veremez. Hâkimin bu nafaka ehli hakkında kefil olması müstahsendir.
Mefkudun nâmına bir müteveffanın terekesinden tevkif edilerek kayyıma teslim edilen irs hissesinden nafaka verilemez. Fakat Hanbeli mezhebindeki bir kavle göre, verilebilir.
10.5. MEFKUDUN VEFATINA HÜKMEDİLMESİ VE BU HUSUSUN HUKUKİ NETİCELERİ
Mefkudun vefatı iki türlüdür:
Birincisi: Hakikaten vefattır ki bu, bir dava muvacehesinde beyyine ile sabit olur. Mefkudun oğlu, ailesi veya vârisleri tarafından açılan davanın neticesi olarak hâkimin vefata hükmetmesi ile tahakkuk eder.
İkincisi: Hükmen vefattır ki, bu da muayyen bir müddetin geçmesi üzerine hâkim tarafından vuku bulacak bir hüküm ile sâbit olur. Bu hüküm de hâkim tarafından tayin edilecek bir vekil-i müsehhar muvacehesinde verilir. Hâkimin bu hükmü ile mevcut mal vârislere taksim edilir, zevcesi de bu hüküm tarihinden itibaren iddet-i vefat ile iddet beklemeye başlar. Bu müddet de dört ay on gündür.
Mefkudun vefatına ne zaman hükmedileceği veliyyü'l-emr ile onun nâibleri olan hâkimlerin reylerine muhavveldir. Bunlar kendilerince tehassül edecek kanaate göre hükmederler. Şemsü'l-Eimme'ye göre, bu hususta bir müddet takdir edilmemesidir. Bu kavil, İmâm A'zam ile sâir Hanefi imâmlarından mervidir.
Mefkudun doğup büyümüş olduğu beldesindeki akranı nazara alınır, Bunlar tamamen münkariz olunca vefatına hükmedilir. Bu kavil, Hanefi fukahasınca zahiri mezhep sayılmaktadır.
Mefkud hakkında ihtiyaten en yaşlı insanların hayatını mikyas ittihaz ederek doğduğu tarihten itibaren yüz veya yüz yirmi sene geçmiş, bu esası kabul edenler de vardır. Şimdiki insanların alelekser altmış yetmiş sene kadar yaşadıkları nazara alınarak altmış veya yetmiş yaşını ikmâl etmiş olan mefkudların vefatlarına hükmedilir, diyenlerle; müteehhir fukahanın ihtiyarları altmış senedir. Mefkudun mevtine hüküm için akran ve emsalinin vefatları bir esastır. Fakat bunu tetkik ve tayin müşkülattan hâli olmayacağı cihetle, doksan sene bu esas yerine kabul edilmiştir. Zira bu müddet galib-i ahvâle nazaran akran ve emsalin inkirazı için kâfi bir müddettir. Bu kavil, maslahata uygun görülmektedir, fetva da bu vechiledir. Bu fetvalar, normal olarak mefkud olanlar hakkındadır. Fakat bir mehleke (gayr-i tabii hâller, muharebe vesâire gibi) esnasında mefkud olanların yaşlarına bakılmaz. Bunların vefatlarına bu hususta hâsıl olacak zannı galib zamanından itibaren hükmedilebilir. Böyle bir mefkudun saffı harbe girmiş olduğu beyyine ile sabit olmalıdır. Asker arasından çıktığı sabit olursa, Dâr-ı İslam'da mehleke haricinde mefkud olmuş sayılarak hakkında diğer kavle göre muamele yapılır.
Şöyle bir fetva daha vardır ki, bir kimse kutta-ı tarik (yol kesilen yerde) bulunan bir mevzide mefkud olsa, o şahsın mematı galibi zan olacak mertebe zaman mürurundan sonra mevt ile hükmolunmak sahihtir.
Bir mefkud, mevtine hükmedilip de emvali taksim, zevcesi iddetini bil-ikmâl başkası ile evlendikten sonra sağ olarak zuhur ederse, mevcut olan mallarını vârislerinin elinden alabilir. Fakat müstehlik olmuş olan mallarını tazmin ettiremez ve zevcesini de ikinci kocasından ayırıp alamaz. Bu meseleler, Eimme-i Hanefiyye'ye göredir.
Mâlikilere nazaran mefkudda dört hâl mutasavverdir:
1. Bilâ muharebe Dâr-ı Harbde tagayyüb eder. Bu, esirden mâduddur. Yetmiş veya seksen sene geçmedikçe mevtine hükmedilemez. Zevcesinin nafakası devam etmez ise kadın talâkı ihtiyar edebilir. Fakat bu müddet bitmedikçe malı taksim edilemez. Dâr-ı İslâm ile Dâr-ı Harbden hangisinde tagayyüb ettiğinde şekk olunan şahıs hakkında da ihtiyaten hüküm böyledir.
2. Gayr-i Müslimler ile bir muharebe esnasında tagayyüb ederse, lâzım gelen tahkikattan sonra bir sene tecil edilir. Sonra, zevcesi mevt-i iddet bekler, malı da vârisler arasında taksim olunur.
3. Dâr-ı İslâm'da bir mehleke esnasında, yani Müslümanların arasında tahaddüs eden bir me'rekede tagayyüb ederse, bu kimsenin zevcesi hakkında üç kavil vardır: Birincisi, iki tarafın iltikası gününden itibaren iddet bekler. İkincisi, iki tarafın birbirinden ayrıldığı günden itibaren iddetine mübaşeret eder. Üçüncüsü, bu me'rekeden sonra mefkudun hayat ve mematına dâir tahkikat yapılması için bir müddet tecil olunur, sonra iddet beklemeğe başlar ve malı mevrus olur. Aynı zamanda tâûn veya veba bulunan bir beldeye giden veya böyle bir zamanda müsaferet edip de mefkud olan yahut tâûn esnasında bir mahalle azimet etmeksizin kendi beldesinde tagayyüb eden kimsenin de zevcesi, bu hastalığın zevali tarihinden itibaren iddet bekler ve malı mevrus olur.
4. Bilâ mehleke Dâr-ı İslâm'da tagayyüb ederse, bu hâlde tevellüdünden itibaren yetmiş sene hitam bulmadıkça vefatına hükmolunamaz. Lâkin zevcesinin müracaatı üzerine gereken tahkikat yapıldıktan sonra dört sene tecil olunur, sonra iddet-i vefatı ikmâl ile izdivaç edebilir. Mefkudun vefatı için bekleme müddetlerinin hitamında hükmedilmedikçe emvali taksim olunamaz. Fakat zevcesi bu tayin edilen müddet bittikten sonra ikinci bir hükme ihtiran etmeden evlenebilir.
Şâfii fukahasına göre de mefkud olan veya haberi münkati bulunan bir kimsenin vefatı, beyyine ile sabit veya daha ziyade yaşayamayacağına dâir bir zannı galib hâsıl olunca mevtiyle hükmolunur. Bu, hâkimin ictihadına bağlıdır. Bu hükümden sonra mefkud zuhur ederse, zevcesini almakta serbesttir. İsterse zevcesini boşar, isterse nikâhında tutabilir. Kütüb-i Şâfiiyyede deniliyor ki: Hz. Ömer ile Hz. Osman, mefkudun zevcesi hakkında dört sene intizarda bulunup sonra dört ay on gün iddet beklemesiyle hükmetmişlerdir. Binâenaleyh dört seneyi bekledikten ve dört ay on günlük iddeti de ikmâl ettikten sonra başkası ile evlenebilir. Mefkud zuhur ederse, olan çocuklar ikinci kocasına âit olup kendisi birinci kocasına döner. Şu kadar var ki iddet beklemeden cinsi münasebette bulunamaz. Mefkudun mevtiyle henüz hüküm edilmeden zevcesi, ayrılık kararı alabilir mi, alamaz mı? Bazılarına göre fesh-i nikâha karar alamaz. Ekseri fukahasına göre nafakanın tahsili müteazzir olunca nikâh feshedilebilir. Velev ki haddi zatında zevc mûsir olsun. Zevc, musir olduğu ve kesbe (çalışmaya) kudreti de bulunmadığı takdirde nikâh feshedilebilir.
Hanbeli fukahasına gelince, mefkudlar iki kısımdır. Birinci kısım, zahiri selâmet olan bir gaybetle tagayyüb eden mefkudlardır. Mesela mücerret ticâret, tahsil-i ilim ve seyahat gibi bir maksatla beldesinden çıkıp haberi münkati bulunan mefkudlar bu kabildendir. Vefatlarına beyyine mümkün olamayanlar için doğdukları tarihten itibaren doksan sene, diğer bir kavle göre yaşayamayacağı kadar bir müddetin müruruna intizar edilir ki, bunu tayin hâkimin ictihadına bağlıdır. İkinci kısım, zahiri helâk olan bir gaybetle tagayyüb eden mefkudlardır. Mesela harb safları arasında veya denizde parçalanan bir gemide veya mehlekeden sayılacak bir müsaferet hâlinde gâib olan yahut bir işi hemen görüp dönmek için harice çıktığı hâlde bir daha avdet etmeyen kimseler bu kısma dahildir. Bunların gaybubetlerinden itibaren dört sene intizar olunur. Sonra malları vârislerine verilir, zevcesi de iddet beklemekle izdivaç edebilir. Ayrıca hükme lüzum kalmaz. Kadın nafakası cihetiyle müteazzir olduğu takdirde, bu müddet beklenmeden, talebe binaen, hâkim nikâhı feshedebilir. Bu hükümden sonra mefkud berhayat olarak zuhur etse mevcut mallarını alır, olmayanlarını da tazmin ettirebilir. Zevcesine gelince: İkinci zevc ile zifaf (evlenme) vuku olmamış ise zevcine döner, evlenmiş ise mefkud muhayyerdir. Dilerse zevcesini alıp taht-ı nikâhında akde muhtaç olmadan ibka eder, dilerse ikinci kocasında kalmasına rıza gösterir. Şu kadar var ki, kendisi iddetsiz cinsi münasebette bulunamaz, ikinci zevce de ihtiyaten nikâh tecdit eder.
HAKK'A DÂVET
NASİHAT-I İSLÂMİYYE
