14.1. NİKÂH AHKÂMINA DÂİR BİR AÇIKLAMA14.1.1. Nikâh
Fukaha örfünde bir akiddir ki, sâir medeni münasebetlerde olduğu gibi iki tarafın icâbı ve kabulü ile mün'akid olur ve bu sûretle erkeğe, kadının kadınlık hayâtından istifâde etmesi helâl olur. Ve çiftler müşterek aile yuvasının ismetiyle ve dahili, harici aile vazifeleriyle mükellef bulunurlar. Bu cihetle aile kurumu bir akdin hukuki neticesidir. İcâb ve kabul de o akdin rüknüdür, illet-i maddiyesidir. İllet-i fâiliyesi de iki âkid taraflardır. Her iki tarafın birbirlerinden intifaları da illet-i gaiyedir. İslam hukukunun vücuduna ve tahakkukuna ihtimâm ettiği bir dördüncü illet daha vardır ki, o da illet-i sûriye denilen ve çiftler arasında devamı arzu olunan irtibattır, dirlik ve birliktir.
İslâm hukuku, nikâh kurumunu medeni bir muamele olarak kabul ettiği gibi, bir cihetle de ibadet addetmiştir. Çünkü İslâm dini, aile yuvası kurmayı ve bu kurumun devamına, saadetine hizmet etmeyi, kişinin bütün hayatını ibadete vermesinden efdal ve çok hayırlı olarak kabul eder. Yine böyle Resûl-i Ekrem, “Nikâha rağbet ediniz, çoğalınız! Ben kıyâmet günü sizin çokluğunuzla öbür ümmetlere karşı iftihar edeceğim.” buyurmakla nikâhın uhrevi ilgisini açıklamıştır. Sonra nikâhın zina gibi fazihalardan siyaneti de dini bir mâhiyet arz eder.
İslâm dini; çocuk terbiyesini, aile infakını da yüksek ibâdetlerden, dini vazifeler cümlesinden sayar. Sebeb-i meşruiyeti de neslin ihtilâttan masuniyetini ve temiz bir sûrette devamı ve dolayısıyla beşeriyetin ilm-i ezelîde mukadder olan zamana kadar bekasıdır. İslâm dini, bekârlığın sahibini fuhşa sürükleyeceği sanıldığı zamanda, nikâhı vâcib ve mecburi bir vazife olarak kabul ve teklif eder. Buna mukabil, hukuk-u zevciyete riâyet edilemeyeceği kanaati hâsıl olunca da mekruh addeder. (Burada bir ciheti tahşiye etmek isteriz ki, o da fakirliğin nikâha mâni teşkil etmediğidir. Nasıl ki Kur'ân-ı Mübin'de Cenâb-ı Hakk, “Fakir olurlarsa, Allah onları fazl ve keremiyle gani kılar. Hayat ve maişetlerine genişlik verir.” buyurmuştur. Buharî'nin Fezâil bahsinde rivâyetine göre: Resûl-i Ekrem mehir olarak karısının parmağına takacak demir bir halka bile bulamayan ve bir günlük nafakası olmayan bir fakirin bile evlenmesine müsaade etmiştir.) Bu iki vaziyet dışındaki tabii hâllerde nikâh yine ihtiyâra bırakılmayıp sünnet-i müekkede hâlinde tesis kılınmıştır. Şimdi mukaddeme olarak arz ettiğimiz malumatı, misalleriyle birlikte mütâlaa edeceğiz.
14.1.2. İzdivaç Etmeyenlere Azim Bir İhtar
Buharî Hadis No: 1786- Enes ibn-i Mâlik'ten (ra) şöyle dediği rivâyet olunmuştur: Bir kere (ashâbdan) üç kişi Nebi'nin (sav) (bunların bilemedikleri gizli) ibâdetini sormak (ve öğrenmek) üzere Peygamberin kadınlarının evlerine gelmişlerdi. Bunlara Peygamberin ibâdeti haber verilince güya azımsayarak. “Biz nerede, Resûlullah nerede? Muhakkak ki Allah, Peygamberinin geçmiş olan ve gelecek de işlenmesi muhtemel bulunan bütün günâhlarını mağfiret etmiştir.” dediler. (Sonra da şöyle ahdettiler.) İçlerinden birisi: “Ben geceleri dâima namaz kılacağım.” dedi. Öbürüsü de: “Ben de her zaman oruç tutacağım.” dedi. (Üçüncüsü de) “Ben de kadınlardan ayrı yaşayacağım, hiç evlenmeyeceğim.” dedi. Onlar bu söz üzerinde iken Resûlullah (sav) bunların yanlarına gelerek: “Siz, şöyle şöyle söyleyen kimselersiniz değil mi? Fakat şunu biliniz ve iyi düşününüz ki: Ben sizin Allah'tan en çok korkanınız ve korunanınız bulunuyorum. Bununla beraber ben (kâh) oruç tutarım, (bazı günlerde) tutmam; (gecenin bir kısmında) namaz kılarım, (bir kısmında da) uyurum. Kadınlarla da evlenirim. (İşte benim sünnetim budur.) Her kim benim bu yolum(da gitmez de on)dan yüz çevirirse, benden değildir.” buyurdu.
Buharî'nin bu rivâyetine göre Resûl-i Ekremin bu öğütlerini husûsi sûrette bu üç kişiye söylediği anlaşılıyor. Müslim'in rivâyetine göre mescidde bir hitabetle umûma bildirilmiştir. Bu rivâyete göre bu üç kişinin sözleri Resûl-i Ekrem'e erişince, umûma karşı irâd ettiği bir hutbesinde Allah'a hamd-ü sena ettikten sonra: “Bazı kimseler şöyle şöyle söylemişlerdir. Bilmem ki, bu sözleriyle ne demek istiyorlar.” diye söze başlamış ve mevzûumuz olan hadisteki sözleri söylemiştir.
Hadisteki sünnet, tarikat (yol) demektir. Farz mukabili olan sünnet ve nafile demek değildir. Binâenaleyh buradaki tarikat ve yol demek olan sünnet; farza da, nâfileye de şâmildir.
Abdûrrezzak'ın Said ibn-i Müseyyeb'den rivâyetine göre bu üç kişinin Ali ibn-i Ebû Tâlib, Abdullah ibn-i Amr ibn-i As, Osman ibn-i Maz'ûn'dan ibaret olduğu tasrih edilmiştir.
Bu hadisle Resûl-i Ekrem (sav), ibadet ve istirahat hayâtı ile ve medeni mesâi hayatını bir vecize hâlinde hulâsa ettikten sonra: “İşte benim yolum budur, bundan ayrılanlar benden değildir.” buyurmaları, Müslümanlıkta ruhbanlık olmadığını açık bir şekilde belirterek, izdivacın İslâm'daki yerini izah buyurmuşlardır.
14.2. NİŞANLANMADA BİLİNMESİ GEREKEN BİLGİLER
Nişanlanma merasimi, nikâhın bir başlangıcıdır, nikâhtan mâdut değildir. Binâenaleyh mücerret nişanlanmakla veya izdivaç vaadi ile nikâh mün'akid, üzerine nikâh hükümleri müterettib olmaz ve iki taraftan hiçbiri akdi icraya ve mücerret izdivaç vaadinde bulunduğundan dolayı vaadini infaza icbar olunamaz. Böyle namzetler arasında tevarüs ve hürmet musâhere tahakkuk etmiş olmaz ve bir erkek ile evlenme vaadinde bulunan bir kadın, başkası ile evlenebilir.
Söz kesildikten sonra iki taraftan biri nikâhtan vazgeçecek olursa (nikâha yanaşmazsa) veya akd-i nikâhtan evvel vefat ederse, nişanlanan kimsenin mehire mahsuben vermiş olduğu şeyler, velev ki kullanmakla değişmiş, bozulmuş olsa dahi mevcut ise aynen, telef olmuş ise bedelen tahsil edilebilir.
Hâtibin vefatı hâlinde bu istirdat hakkı vârislerine intikâl eder. Kızın vefatı takdirinde de makbuzı olan mehir, terekesinden (malından) alınır. Bu vefat hâlinde iki tarafın birbirine vermiş oldukları hediyeler, hibe ahkâmına tâbidir. Binâenaleyh kabzdan sonra vefat vukuunda rücû hakkı münkati olursa da evlenmeye rıza göstermekten vazgeçen -için sâir rücû mânialarından bir şey bulunmadıkça- rücû hakkı teveccüh etmez.
Bir kimse, namzedi olan kadına nişan nâmına bir miktar eşya ihda edip de sonra nikâhtan feragat olunsa bu eşyayı, mevcut ise istirdat edebilir. O kadın da bunlara mukabil olarak göndermiş olduğu şeyleri -mevcut ise- geri alabilir.
Namzetlerden birinin diğerine hediye olarak verdiği şey, helâk veya istimal edilse veya kendisinde ziyade-i muttasıla vücuda gelse yahut hediye olunan tarafın mülkünden bir vechile çıksa, artık hediye eden tarafın rücûa, dönmeye, istemeye hakkı kalmaz.
Bir kızı nikâhladıktan sonra teslim için ebeveyninden veya akrabasından birinin ağırlık, kaftanlık vesâire namlarıyla alacakları şey, rüşvet mahiyetindedir. Binâenaleyh zevc, vermiş olduğu şeyi mevcut ise aynen, değilse bedelen istirdat edebilir. Nitekim bir kadın da kendisini veya kızını tezevvüc etmesi için bir erkeğe vereceği şeyi, tezevvücten sonra geri alabilir. Fakat nikâh işini temin, musâheret muamelelerini ıslah maksadıyla hâtib tarafından bir şahsa ücret olduğu tasrih edilerek verilen şey, bilâhare istirdat olunamaz. Çünkü bu, bir hizmet bedelidir.
Hâtibin, yani evlenmek isteyen kimsenin nikâhtan evvel kızı görmesi caizdir. Mâliki fukahasına göre kızın da hâtibi görmesi caizdir. Bu ruhsat yüz ve ellere âittir. Bu ruhsat, telezzüz kasdından beri, fitne ihtimâlinden âri olmakla meşruttur.
Nikâh akdi zamanında bir hutbe iradı da mendubdur. Yine Mâliki fukahası diyorlar ki: Nikâh akdi esnasında iki tarafın birer hutbe irad etmesi, yani hamd ve senayı, salât ve selâmı havi, nikâhın fezâiline dâir bazı âyât-ı celîle ile ahadis-i şerifeyi muhtevi birer hitabede bulunması, badehu nikâhın akdedilmesi mendubdur. Akd-i nikâhtan sonra, her iki tarafın tebrik ve tehniye edilmesi, haklarında münasib dualarda bulunulması da mendubdur. Nikâhın ilân edilmesi müstahsendir.
Nikâhtan dolayı velime (yemek ziyafeti vermek) de mendubdur. Mâlikilere göre nikâhın aleni bir sûrette akdi mendub ve zifaftan evvel ilân ve izharı meşruttur. Hıtbe-i nikâhın ise ihfâsı, ilân edilmemesi mendubdur.
Zahiriyyeden İbn-i Hazm'ın beyanına göre, her evlenen kimse için -az olsun çok olsun- velime ziyafeti bir vecibedir. Velimeye davetli bulunan kimsenin icabeti de -bir özrü bulunmadıkça- yine bir vecibedir.
Nikâh, bir vesikaya bağlanmalıdır. Çünkü İslâm hukukuna nazaran bazı şer'i muamelâtın inkâr vukuundan siyaneti için birer vesikaya rabt edilmesi müstahsendir. İşte nikâh da bu cümledendir. Çünkü bunun ferdi ve ictimai ehemmiyeti pek büyüktür.
14.3. NİKÂHIN RÜKNÜ
1. Nikâhın rüknü, icab ve kabulden ibarettir. Nikâhta icab ve kabul, beldelerin örf ve âdetine göre inşa-yı nikâhta kullanılan sözlerdir ki, nikâh akdi bunlar ile husûle gelir.
2. Nikâh, meclis-i nikâhta iki tarafın, yani hâtib ile mahtubenin (evlenecek erkeğin ve kızın) veya velilerinin veya vekillerinin veya resûllerinin icab ve kabulü ile akdolunur. Bu akid, şerâitini cami olunca artık bundan rücû sahih olamaz.
3. Nikâhın in'ikadında, yani bu husustaki icab ve kabulün birbirine irtibatında meclis-i nikâhın ittihadı şarttır. Binâenaleyh ittihad-ı meclis bulunmayınca nikâh mün'akid olmaz. Akid yerine gelmemiş olur. Mesela iki taraf, yürürken veya at üzerinde giderken icab ve kabulde bulunsalar, nikâh husûle gelmez. Fakat hareket hâlinde bulunan bir gemide yapılan nikâh sahihtir. Çünkü gemi bir vasıta değil, bir mekan sayılır. İttihad-ı meclisin hakikaten müttehid olması için, şâhidlerin huzuru ve tarafeynden icab ve kabul şarttır. İcab yapılır, kabul olmaz ise ittihad-ı meclise mânidir. Kabul fevri değildir. Nikâh meclisinde icabdan sonra kabul bulunmadıkça meclisin nihâyetine kadar iki taraf da muhayyerdir. Mucib, dilerse icabında sebat eder, dilerse rücû eder. Diğer taraf da dilerse icabı kabul eder, bu sûretle nikâh katiyet kesb eder, dilerse icabı reddeder, bu hâlde icab bâtıl olur. Bu muhayyerliğe “Hıyar-ı meclis”, “Hıyar-ı kabul” denilir. Hulâsa, icabdan sonra henüz nikâh meclisi bozulmadan kabul bulunursa, nikâh akdi tamam olur. Fakat icabdan sonra iki tarafın birinden dönmeye delâlet eden bir kavil veya fiil zuhur ederse, icab hükümsüz kalır. Aynı zamanda ikinci icab, birinci icabı iptal eder. Mesela kadın “Nefsimi yüz lira mehir ile tezvic ettim.” dedikten sonra daha kabul bulunmadan “İki yüz lira mehir ile tezvic ettim.” dese, birinci icabı bâtıl, ikinci icabı muteber olur.
Meclis-i nikâh hükmünde müttehid olabilir. Şöyle ki, gâib hakkında mûkâtebe (mektup ile) ve risâlet ile nikâh akdi câiz olduğundan, şahidlerin huzurunda mektubun okunması veya mazmununun bildirilmesi, kezâlik resûlün risâletini beyanda bulunması sûretinde meclis hükmen müttehid olmuş sayılır. Hatta mektubun şâhidler huzurunda okunması da lâzım gelmez, “Nefsimi filana tezvic ettim.” demesi kâfidir.
4. Akd-i nikâhta müstamel (kullanılan, söylenilen) icab ve kabul lâfızları ya sarih (açık) veya kinaye (kapalı) olur. Lâfz-ı sarih: “Tezevvüc ettim (nikâhladım).”, “Nikâhla verdim.” tabirleridir. Kinaye lâfızlar da: Bey'i şirâ, hibe, sadaka, atiyye, temlik gibi sözlerdir. Bunlar da nikâha matuf olur ise nikâh akdi sahih olur. Yalnız filhâl temliki ayne mevzu olmayan lâfızlar ile nikâh akd edilemez. Vasiyet lâfzı gibi. Fakat kızımı “Filhâl vasiyet ettim.” derse, sahihtir. Temlik ifade etmeyen rehin, ibra, ihlâl, îdâ lâfızlarıyla da nikâh akid olunamaz. “Aldım.”, “Verdim.” sözleri de sarih olmadığı için câiz değildir. Ancak hutbe ve mehir tesmiyesi gibi bir karineye (ispata) mütevakkıftır. Kabul ve rıza lâfızlarıyla nikâhın akdi sahihtir. “Kabul ettim.”, “Razı oldum.” demek gibi.
Nikâh olunanın tevkilinde şâhid lâzım değilse de icabda şâhid elzemdir. Dilsizlerin mahud işaretleri ile de nikâh sahih olur. Çünkü bu işaretler, dil ile beyan gibidir. Meclislerde yazı ile icab ve kabul sûretiyle nikâh sahih değildir, şahısların huzuru olduğu müddetçe. Ancak gaybın gönderdiği mektup ile nikâh sahihtir. Nikâh esnasında takdir edilen mehiri “Kabul ettim.” sözü ile de nikâh akdi ikmal olamaz. Hata veya bilâ kasdın sudûr eden muharref lâfızlar ile nikâh mün'akid olamaz. “Tezevvüc ettim.” yerine “Tecevvüz ettim.” denilmesi gibi.
Fakat bir beldede böyle bir galat üzerine ittifak edip de onunla nikâh akdini kasdederlerse, o nikâh bu kasda rağmen sahih olur. Bu, yeni bir ıstılâh demektir, Kezâlik bir kimse, nikâha mevzu bir lâfzı doğru söyleyemiyorsa veya kendisinin yanlış telâffuzunu doğru itikad ediyor ise onunla da nikâh tahakkuk eder.
Mâlikilere göre hâl-i hayatta ale't-te'bid temliki iktiza eden her lâfız ile nikâh addedilebilir. Şâfii ve Hanbeli fukahasına göre nikâh, yalnız tezvic ve tenkih gibi sarih lâfızlar ile mün'akid olur, kinevi lâfızları ile olmaz. Hanbeli mezhebine göre nikâhta kabul icabdan evvel vuku bulunca da nikâh mün'akid olmaz. Şöyle ki: Bir kimse bir şahsa hitaben “Kızını nikâh ettim.”, “Kızını bana tecviz et.” deyip de o şahıs da “Onu sana tecviz ettim.” dese, nikâh sahih olmaz. Fakat gerek Hanefilerce ve gerek İmâm Mâlik ile İmâm Şâfii'ye göre her iki sûrette de nikâh mün'akid olur. Şâfiilerden bazı zevata göre nikâh, kabul ve rıza tabirleriyle akdedilemez.
14.3.1. Lâhika
Nikâh, bey' gibi bir hukuki muamelenin bir icab ile akdi mümkün müdür? Başka bir tabir ile bir şahıs, bir akdin iki tarafına tevelli (vekâlet) edebilir mi? Yani bir şahıs, bir akdin iki tarafını deruhte ederek onun sözü hem icab, hem de kabul makamına kaim olabilir mi? Bu, mühim bir mevzu teşkil ettiğinden, bunu husûsi bir makale hâlinde buraya ilâve ediyoruz. Şöyle ki, bu babda kıyasa nazaran asıl olan bir şahsın icabıyla nikâhın ve emsalinin mün'akid olmamasıdır. Fakat aşağıdaki meseleler bundan müstesnadır:
1. İki tarafın mâliki veya veliyy-i mücbiri olan bir şahsın icabı ile nikâh mün'akid olur. Mesela bir kimse, şâhidler huzurunda câriyesini kölesine veya küçük kızını, velâyeti altındaki bir oğluna tezvic etse, nikâh sahih ve nafiz olur.
2. İki tarafın vekili olan bir şahsın icabı ile de nikâh sahih olur. Mesela iki tarafın vekili, şâhidlerin huzurunda “Müvekkilem fülaneyi bilvekâle fülana tezvic ettim.” dese, nikâh sahih olur.
3. Bir taraftan asil, diğer taraftan veli olan bir şahsın icabıyla da nikâh, mün'akid olur. Misal: Bir kimse velâyeti altındaki amcası kızını kendisine nikâh edebilir. Kezâlik âzad ettiği bâliğ olmayan câriyesini, kendisinden daha yakın velisi bulunmadığı takdirde kendisine nikâh edebilir.
4. Bir taraftan asil, diğer taraftan vekil olan bir şahsın icabı ile de nikâh akdedilir. Misal: Bir kadını nefsine tecvize vekil olan kimse “Müvekkilem fülaneyi kendime tecviz ettim.” dese, nikâh mün'akid olur.
5. Bir taraftan veli, diğer taraftan vekil olan bir şahsın icabıyla nikâh mün'akid olur. Mesela “Vekâletim altında bulunan fülaneyi müvekkilim fülana nikâhladım.” dese sahihtir.
Yukarıda beyan edilen sûretlerin hiçbirinde ayrıca “Kabul ettim.” demeye lüzum yoktur. Nikâh hakkında bu hükümler, İmâm-ı A'zam ile İmâmeyn'e göredir. İmâm Züfer'e göre bir akidin akd ile nikâh aslâ mün'akid olmaz. İmâm Şâfii'ye göre nikâh, yalnız iki tarafın velisi bulunan bir şahsın icabıyla li-zaruretin mün'akid olur, başkalarının icabı ile olmaz. Çünkü İmam Şâfii'ye göre nikâhta veliye lüzum vardır.
6. Bir kasırın (küçüğün) babası, akd-i bey'in (satış) iki tarafına, kendi nâmına asaleten, kasır nâmına da velâyeten tevelli edebilir.
7. İki kasırın babası, bunların nâmına akd-i bey'in iki tarafına tevelli edebilir.
8. Bir yetimin vasî-i muhtarı mevcut olmadığı takdirde, babasının babası da akd-i bey'in iki tarafına tevelli edebilir.
9. Vasî-i muhtar da akd-i beyin iki tarafını deruhte edebilir. Ancak yetimin akarını veya kendi akarını kıymetinin iki mislinden fazlaya alamayacağı gibi, satamaz da. Vasî-i mansuba gelince; bu, akdin iki tarafına tevelli edemez.
10. Kâdı, velâyeti altındaki küçüklerin mallarını kendisi için satamaz, alamaz ve kendi malını onlara satamaz. Fakat bu küçüklerin mallarını birbirlerine satabilir.
11. Vekâlet-i mutlaka veya gayr-i mutlaka ile bey'e vekil olan kimse de bazen akdin iki tarafına tevelli edebilir. Şöyle ki: “Şu malı dilediğine sat.” diye kendisine vekâlet verilen bir kimse, o mal lehine şahadeti muteber olmayıp velâyeti tahtında bulunan bir küçük nâmına satın alsa, bu icab ile bey'i mün'akid olur. “Şu malı sat.” diye tevkil edilse, yine şartlar altında satış yapabilir.
12. İcare hususunda da bazen bir şahıs, akdin iki tarafına tevelli edebilir. Vasî-i muhtar da aynı şekilde tevelli edebilir.
13. Hibe hususunda da bir şahıs, bazen hibe muamelesinin iki tarafına tevelli edebilir. Şu kadar ki, şâhid ve ilân müstahsendir.
14. Mütevelliler de bazı hususlarda akdin iki tarafına tevelli edebilirler. Mesela bir mütevelli, vakfın bir akarını vakfa âit olmak üzere kendisine icar edebilir.
14.4. NİKÂHIN NEVİLERİ
Nikâhlar, vasıflarının ve şartlarının mevcut olup olmaması itibarıyla sahih, fâsit, bâtıl nevilerine ayrılır.
1. Şerâitini cami olan nikâhlar, sahih ve nafiz olarak mün'akid olmuş olur. Bâliğ ve âkıl olan erkeğin kendisi gibi bâliğ, âkıl bir kadınla nikâh mânialarından beri oldukları hâlde yaptıkları nikâh akdi gibi.
Mümeyyiz olan çocukların kendi mübaşeretleriyle şâhid huzurunda yapacakları nikâhlar ise velilerinin icazetlerine mevkufen, mün'akid olur.
2. Mükrehen (cebren) vâki olan nikâhlar da sahih ve nafiz olarak mün'akid olur. Binâenaleyh böyle bir nikâh, adem-i kefâet gibi bir sebep bulunmadıkça feshedilemez. Hanefi mezhebine göre sahihtir. Ancak Hanefi kitaplarının bazısında, zevce tarafından vâki olan ikrah ile akd-i nikâhın fâsit olacağı beyan olunmaktadır. Şâfii mezhebine göre, nikâh da talâk gibi olup mükrehen nikâh fâsittir.
3. Şahidsiz olarak akdedilen nikâhlar fâsittir. Şahadete dâir ileride tafsilat verilecektir.
4. Nikâhta cemleri câiz olmayan iki kadından biri ile nikâh olan bir şahsın, diğeri ile yapacağı nikâh fâsittir. Ailesinin kız kardeşi ile veya halası ile veya sütkardeşiyle yapılan nikâh fâsittir.
5. Başkasının zevcesi ile bilmeksizin yapılan nikâh fâsittir.
6. Bir şahsın üç talâk ile boşadığı kadınla sonra yapacağı bir nikâh fâsittir. Bilerek veya bilmeyerek olsa dahi. Bu, İmâm-ı A'zam'a göredir. İmâmeyn'e göre, bilerek yapılır ise nikâh bâtıl olmuş olur.
7. Bir kimsenin kendi mahremlerinden biri ile bilerek veya bilmeyerek yapacağı nikâh fâsittir. Bu, İmâm-ı A'zam'a göredir. İmâmeyn'e göre, bu nikâh her hâlde bâtıldır. Bilmeyerek olur ise had cezasından kurtulur. Mâlikilere göre, had cezası sâkıt olur, neseb sabit olur. Çocuğa da, malı yok ise nafaka vermesi lâzım gelir, aralarında veraset de cereyan eder.
8. Nikâh-ı muvakkat, fâsittir. Mesela: “Seni şu kadar meblağ mukabilinde veya şu kadar mehir ile bir müddet için nikâh eyledim.” deyip kadın da kabul etse, nikâh sahih olmaz. Tevkitin lisanen olması lâzımdır, yoksa zevcin tevkite kalben niyet etmiş olması, nikâhın sıhhatine zarar vermez. Şöyle ki: Bir kimse, bir müddet beraber yaşayacağına veya bir müddet sonra boşayacağına kalben niyet ettiği hâlde müddet zikretmeksizin meşru şartları dâiresinde bir kadınla evlense, nikâh sahih olur. Niyete itibar olunmaz. Çünkü tevkit, lâfzan câri şeylerdendir. Kezâlik yalnız gündüzleri beraber bulunmak üzere “Nehariyat” denilen nikâh da sahihtir.
Nikâh-ı muvakkatın fâsit olması, İmâm-ı A'zam ile İmâmeyn'e göredir. İmâm Züfer'e göre nikâhı muvakkat, sahih olup tevkit bâtıldır. Çünkü bu zâta göre tevkit, bir şart-ı fâsit demektir. Fâsit bir şart ise nikâhı iptal edemez, belki nikâh sahih olur da şart bâtıl bulunmuş olur. Sâir eimme-i kirama göre de muvakkat nikâhlar sahih değildir. Ancak bu nikâhın cevazı, İbn-i Abbas hazretlerinden mervidir. Onun ashabından Ata ile Tavus da buna kaildirler. Böyle bir cevaz, İbn-i Cüreyc'den, Ebû Saîd-i Hudrî'den ve Cabir hazretlerinden de rivâyet olunuyor. Maamafih İbn-i Abbas hazretlerinin bu kanaatinden rücû etmiş olduğu da rivâyet olunmaktadır.
9. Nikâh-ı Mut'a bâtıldır. Şöyle ki: Bir kimse, şer'i mânialardan hâlî olan bir kadına “Şu kadar meblağ mukabilinde, şu kadar müddet veya şu kadar müddet senden istifade etmek üzere sana şu kadar meblağ (para veya bir mal) vereyim.” veya müddet tayin etmeksizin “Şu kadar para karşılığı senden istifade edeyim.” deyip, kadın da kabul etse, aralarında nikâh mün'akid olmuş olmaz. Zira bu nikâhta müddetin zikri ve şâhidlerin huzuru her hâlde bahis mevzu değildir. Muvakkat nikâhta ise hem mehir, hem zaman, hem şâhid gibi tezevvüc için lâzım gelen tabirler kullanılır. Bu nikâhı, müddet tayini fesada verir. Mâliki fukahasından İbn-i Rüşd'e göre mut'a, şahidlerin huzurunda mehir tesmiyesi ve veli marifeti ile muvakkat bir müddet için akdedilir. Muvakkat olduğu için fâsittir. Bilâ talâk fesih olunur. Buna cesaret eden karı koca hakkında tazir cezası iktiza eder. Bununla çocuğun nesebi sabit, iddet vâcib olur. Feshedilmesi, tekarrübden evvel vuku bulursa, mehir lâzım gelmez. Birleştikten sonra vâki olursa, mehir tesmiye edilmiş olsun olmasın, racih kavle nazaran mehir lâzım gelir.
10. Müslüman bir kadının veya kızın bir gayr-i Müslim ile izdivacı bâtıldır. Aralarını derhâl ayırmak lâzımdır. Hatta bu gayr-i Müslim, nikâhtan sonra İslâmiyet'i kabul etse de yine aralarını tefrik iktiza eder. Çünkü bu akid esasen bâtıl olup, kendisine icazet lâhik ve sıhhate münkalib olmaz. Bu nikâhın memnuiyeti, Kur'ân-ı Hâkim'in sarahati ile ehâdis-i şerife ve icma-i ümmet ile sabittir.
14.5. NİKÂHIN SIHHAT VE NEFÂZININ ŞARTLARI
Bir nikâhın sahih ve nafiz olarak mün'akid olması için akid ânında aşağıdaki meselelerde beyan olunan şartların mevcut olması icab eder.
1. Evlenecek kimselerin “Mevani-i nikâh” denilen şeylerden hâli olmaları şarttır. Yani aralarında neseb, süt veya müsaherat itibarıyla (başkasının zevcesi, ailesinin kız kardeşi gibi hâller) olmamak. Aksi takdirde nikâh, sahih olmaz.
2. Nikâhı bizzat akdeden iki tarafın ehliyeti haiz olmaları, yani âkıl, bâliğ veya mümeyyiz bulunmaları şarttır. Nikâh olanlarda bu şart aranmaz. Onları velileri nikâh ederler.
3. Kendi nefisleri için akde mübaşeret eden şahısların nikâhları nafiz olmak için hür, âkıl, bâliğ olmaları şarttır. Binâenaleyh kölelerin, mümeyyiz çocukların yapacakları akd-i nikâh, velilerin icazetlerine mevkuf bulunur. Velileri bulunmayan çocukların, hâkim bulunmayan bir yerde akdedecekleri nikâhları da büluğlarından sonra kendi icazetlerine mevkuf bulunmuş olur. Bunların başkalarını tevkil ile akdettirecekleri nikâhları hakkında da hüküm böyledir.
4. Nikâh, kinai lâfızlardan biriyle akdedilir ise âkidlerin mânasını bilmeleri lâzımdır. Sarih lâfızlarda mânalarını bilmek gerekmez.
5. Nikâh akdedilenlerden her birinin sözünü diğerinin işitmesi şarttır.
6. Nikâhta kabulün icaba -velev zımnen- muvafakati şarttır. Mesela kadın erkeğe “Nefsimi şu kadar mehir ile sana tezvic ettim.” deyip de erkek de “Nikâhı kabul ettim, fakat mehiri kabul etmem.” dese, nikâh vücuda gelmez. Mehiri az veya çok kabul etmekle nikâh vücut bulur.
7. Akid anında mükellef, yani hür, âkıl, bâliğ ve sâir şer'i vasıfları haiz lâakal iki şâhidin hazır bulunması şarttır. Şu kadar var ki mümeyyiz çocuklar, huzurlarında akdedilmiş olan bir nikâha bâliğ olduktan sonra edâ-i şahadette bulunabilirler.
8. Nikâh hususunda hâtib (nikâhlayan) ile mahtubenin (nikâhlanan kızın) usûl ve füruu da şâhid olabilirler. Şu kadar var ki, ikâme edilen davada usûl ve füruu hakkında lehte şahadetleri kabul olunmaz. Gerek erkek, gerekse kadın taraf şâhidleri. Şâyet bu şâhidler, her iki tarafa da usûl ve füruudan olurlar ise hiçbirinin hakkında şahadetleri muteber olmaz.
9. Nikâhta nisabi şahadet, lâakal iki erkek veya bir erkek ile iki kadındır. İmam Nehai'ye, Evzai'ye, İmam Şâfii ile İmâm Ahmed'den bir kavle göre, nikâhta kadınların şahadetleri aslâ muteber değildir. Çünkü bu zevata göre, nikâh akdine muktedir olamadıkları için nikâha şahid olmaya da salâhiyettar değildirler.
10. Şahidlerin icab ve kabul ânında huzurları şarttır.
11. Şahidlerin akd-i nikâhı anlamaları şarttır. Lisanlarını bilmeleri lâzımdır.
12. Akid anında iki tarafın icab ve kabulünü, şâhidlerin birlikte işitmiş olmaları şarttır. Söz işitip dili dönmeyenlerle, ahraz olup işaretlerle nikâh olduğu anlaşılırsa, hareket nikâhın akdine kifâyet eder. Her iki taraf ahraz, yani dilsiz olduğu takdirde şâhidlerin sağır bulunmaları, şahadetlerine mâni değildir. Elverir ki bu işaretleri görüp anlamış olsunlar.
13. Gâib hakkında mektup ile nikâh akdedildiği takdirde, münderecatını şâhidlerin işitmeleri veya mazmununa vâkıf olmaları şarttır.
14. Zevc ile zevcenin malum olmaları şarttır. Bu malûmiyet, ya işaret veya tesmiye ile hâsıl olur. İhtiyaten kızın ismi ile beraber babasının, dedesinin isimlerini de zikretmek icab eder. Mecliste bulunan kadın için işaret kâfidir. Şu kadar var ki, bunun yüzünü şâhidlerin görmeleri veya adı ile baba ve dedesinin adının zikredilmesi ihtiyaten lâzımdır. Nikâh meclisinde olmaz ise ismi ile beraber babasının, dedesinin isimlerini zikretmek icab eder.
Nikâh akdi anında vekil, vekil olduğu kız veya erkek mecliste olduğu takdirde kendisi şâhid olabilir, baba ve dede de aynı şekilde şâhid olabilirler, aksi takdirde olamazlar. Nefsi için akd-i nikâh yapabilen her şahsın nikâhta şahadete de salâhiyeti vardır. Binâenaleyh fâsık veya âmâ olmaları, şahadetlerine mâni olmaz. Adil olmaları mendubdur.
15. Müslimenin nikâhında şâhidlerin de Müslüman olmaları şarttır. Gayr-i Müslime, zimmîye olunca, gayr-i Müslim olan şâhidlerin de zimmî olmaları lâzımdır. Bir Müslimin, bir zimmîye kadınla nikâhında zimmîlerin şahadeti kâfidir. İmâm Ahmed'e ve İmam Şâfii'ye göre, zevc Müslüman olunca, şâhidlerin de Müslüman olmaları lâzımdır.
16. Nikâhların sırren, yani gizlice akdi câiz değildir. Nikâh-ı sır ise lâakal iki şâhid bulunmaksızın yapılan nikâhtır. İki şâhid bulunduğu takdirde akid aleni yapılmış olur. İmâm-ı Şâfii, İmâm Ahmed ve Hanefi mezhebince şahadet, akd-i nikâhın şartıdır. Mâliki mezhebine göre şahadet, akd-i nikâhın şartı değildir. İlân şartı ile akdedilen bir nikâh caizdir. Velev ki şâhid bulunmasın. Çocukların dahi bu ilânda huzurları kâfi görülür. Adil kimselerin şahadette bulunmaları mendubdur. Fakat zifaftan evvel şahadet olunması, devam-ı nikâhın şartı olduğundan herhâlde vâcibdir. Karı kocanın hin-i akidde bir kimseyi işhad etmemiş oldukları takdirde, zifaf anında iki kimseyi aralarındaki akd-i nikâha işhad eylemeleri de kâfidir. Şâyet akid anında şahid bulunmadığı gibi, cinsi münasebetten evvel de işhad vuku bulmazsa, nikâh, feshedilerek, bununla bir talâk-ı bâin husûle gelir. Sonra iki taraf isterse, nikâhı usûlen tecdid edebilirler.
14.6. SAHİH, FÂSİT, BÂTIL NİKÂHLARIN HÜKÜMLERİ
14.6.1. Sahih Nikâhların Hükümleri
Bir nikâh, sahih ve nafiz bir sûrette mün'akid olunca, üzerine bir kısım asli ve fer'i hükümler terettüb eder. Başlıcaları şunlardır:
1. Nikâh akdedildiği andan itibaren zevciyet sabit, zevc ile zevceden her birinin diğeri ile menfaatlenmesi ve istimtai helâl olur. Zevce, mehr-i müaccelini almış olunca, zevcini bu istimtâdan -bir özr-ü şer'iye müstenid olmaksızın- menedemez.
2. Zevcenin zâtına âit menfaatleri, zevcine inhisar eder. Bu hususta bütün menfaat ve istimtâ hakkı yalnız zevce âit olur.
3. Zevce, kendisine mehir tesmiye edilmiş ise mehr-i müsemmaya, tesmiye edilmemiş ise mehr-i misle müstahik olur.
4. Zevcenin nafakası, zevc üzerine lâzım gelir. Sâir hukukuna riâyet edilmesi de icab eder.
5. Mehr-i müaccelini almış olan bir zevce, zevcenin hanesinde ikâmete mecbur olur. İzinsiz ayrılamaz.
6. Zevc ile zevce için hürmet-i müsahere sabit, bu hürmet, muayyen garibleri arasında da câri olur.
7. Akd-i nikâh ile neseb sabit olur. Velev ki cinsi münasebette bulunmasın.
8. Nikâh akdedilmesini müteakip zevc ile zevce arasında tevarüs (veraset) hakkı sabit olur. Velev ki aralarında henüz duhul (cinsi münasebet) ve halvet vuku bulmuş olmasın.
14.6.2. Fâsit Nikâhların Hükümleri
Fâsit nikâhlar, haddi zatında nikâh değildir. Binâenaleyh fâsit nikâh üzerine, cinsi münasebet vuku bulmadıkça nikâh ahkâmı terettüb etmez. Böyle bir nikâhın asıl hükmü mütarekedir. Şöyle ki, iki tarafın birbirinden mütareke sûretiyle ayrılmaları icab eder. Her biri diğerinin huzurunda da, gıyabında da kavlen anlaşıp ayrılabilirler. Bunlar, kendiliklerinden anlaşarak ayrılmazlar ise hâkim tarafından muvacehelerinde (yüzlerine karşı) tefriklerine hükmolunur. Tekarrüb olmuş ise iddet beklemesi zaruridir. İki tarafın bu mütarekesi “Seni terk ettim, seni boşadım.” demekle iktifa olunur. Mütareke, gerek iki tarafın rızasıyla ve gerek hâkimin kazası (hükmü ile) olsun, talâk sayılmaz. Bununla talâkların adetleri azalmaz. Böyle bir nikâh-ı fâsid üzerine cinsi münasebet vuku bulmuş olur ise yalnız mehr-i müsemma ile mehr-i misliden akalli ve talâk iddeti lâzım gelir, neseb ve hürmet-i müsahere sabit olur. Nikâh-ı fâsidde ne halvet-i sahiha, ne de şehvetle mes ve öpme, tekarrüb hükmünde değildir. Nikâh-ı fâsidden dolayı nafaka da lâzım gelmez. Hattâ takdir edilen nafakanın, iadesi talep olunur. Yalnız nikâhın fesadı, zevcenin inkârına rağmen zevcin ikrârı ile sabit olup araları tefrik edilirse zevce, iddet nafakasına, süknasına müstahik olur.
Mâliki mezhebine göre bir nikâh, fesadından dolayı feshedilince, tekarrüb vuku bulmamış ise mehir nâmına bir şey lâzım gelmez, vuku bulmuş ise mehr-i müsemma tamamen lâzım gelir. Mehir tesmiye edilmemiş ise tam mehr-i misli gerekir.
İmam Şâfii'ye göre fâsit nikâhtan dolayı talâka, feshe hacet yoktur. Çünkü bu nikâh esasen sahih değildir.
Hanbeli fukahasınca fâsit bir nikâh ile evli bulunan bir kadın, boşanmadıkça veya nikâhı hâkimce feshedilmedikçe başkası ile evlenemez. Bu mezhebe göre duhul olmadıkça yapılan tefrikten dolayı kadına mehir lâzım gelmez. Aksi takdirde gelir.
14.6.3. Bâtıl Nikâhların Hükümleri
Bâtıl nikâhlar, hiçbir vechile nikâh mahiyetinde değildir. Bunların haklarında da tamamen fâsit nikâhlar ahkâmı cereyan eder. Yalnız bir iki hükümde fâsit nikâhlardan ayrılırlar. Şöyle ki:
1. Bâtıl bir nikâh ile vuku bulan cins-i münasebetten dolayı kadına “ukre” nâmıyla bâligan mâ beleğ mehr-i misli lâzım gelir. Mehr-i müsemma olsa da ona itibar olunmaz.
2. Bâtıl bir nikâh ile neseb sabit, iddet vâcib olmaz. Mesela: Evli bir kadınla (bile bile) evlenmekle ne neseb sabit, ne de iddet vâcib olmaz. Birinci kocası iddetsiz olarak mukarenette bulunabilir. Yalnız kadının istibrada bulunması evlâdır. Mâlikilerce elzemdir. Hanbelilerce de hükümler aynı ictihad üzeredir.
14.7. ŞARTA VEYA İZAFETE MUKARİN (BAĞLI) NİKÂHLAR
1. Vücudu meşkûk, yani şüpheli bir şarta talik olunan bir nikâh, sahih olmaz. İster hem icab hem de kabul, ister yalnız icab veya yalnız kabul muallâk olsun. Meğerki muallâkun aleyh olan şart hemen meclis-i nikâhta tahakkuk etsin. Mesela: Erkek kadına hitaben: “Baban razı olursa, seni şu kadar mehir ile tezevvüc ettim.” deyip, kadın da kabul etse, nikâh mün'akid olmaz. Fakat o kadının babası bu akid meclisinde hazır bulunup da rızasını bildirecek olsa, nikâh mün'akid olur.
2. Geçmiş veya vücudu muhakkak bir şarta talik edilen nikâh sahihtir. O şart ister vücudi, ister ademi olsun. Mesela: Bir kızın babası hatibine hitaben “Kızımı fülan şahsa tezvic etmiş bulunmaktayım.” deyip, hatibin tekzibi üzerine “Eğer tezvic etmemiş isem sana tezvic ettim.” demekle hâtib de kabul etse, bu kızın o şahsa tezvic edilmemiş olduğu tahakkuk edince, bu nikâh mün'akid olmuş olur. Kezâlik bir erkek bir kadına “Hayatta isen seni tezevvüc ettim.” diye mektup gönderir, o da hayatta olup şâhidler huzurunda kabul ederse, nikâh akdedilmiş olur.
3. Şart-ı takyidi ile olan nikâhlar sahihtir. Şarta gelince bu, iki kısma ayrılır: Biri, muteber olan şart-ı takyididir ki, akdin muktezası bulunur. Diğeri, fâsit olan şart-ı takyididir ki bu, akdin muktezasına münâfî veya bir mücerret vaadden ibaret bulunur. Bu şartın fâsit olması, nikâhın sıhhatine halel vermez. Mesela: Bir kimse, bir kadını kendisine şu kadar meblağ ile mehir vermek üzere tezevvüc etse, nikâh sahih ve şart muteber olur. Çünkü mehir, zaten akd-i nikâhın muktezasıdır. Fakat bir kimse, bir kadını mehir vermemek üzere kabul ile tezevvüc etse, nikâh sahih olup şart lağvolmuş olur, mehr-i misli lâzım gelir. Çünkü akd-i nikâhın muktezası olan bir şeyi iki tarafın ıskata salâhiyeti yoktur.
4. Zevcenin zatına veya mahremlerinden birine nâfi olacak sûrette dermeyan edilen bir şart fâsit olunca, mehr-i misli lâzım olur. Mesela: Bir kimse, bir kadını üzerine evlenmemek üzere şu kadar mehir ile tezevvüc etse, nikâh sahih, şart fâsit olur -çünkü meşru bir emirden men'i mutazammın olduğundan- bu şarta razı olunur ise mehr-i müsemma olunmaz ise mehr-i müsemmadan noksan olmamak üzere mehr-i misli lâzım gelir. Tekarrübden evvel talâk verilir ise yalnız mehr-i müsemmanın yarısına müstahik olur. Mesela: Bir kadın, kardeşine kızını almak şartıyla nefsini bir erkeğe tezvic etse, nikâh sahih olup, şartı fâsit bulunur. Yukarıdaki hukuki muamele cereyan eder.
5. Âkidlerin hiçbirine menfaati olmayan veya zevceye zararlı bulunan bir şart-ı takyidi ile nikâh sahih, şart fâsit ve bu şarta riâyet olunmasa da mehr-i müsemma lâzım gelir.
6. Bir kimse, bir kadını beldesinden çıkarmamak, kezâlik her ay şu kadar para infak etmek üzere, aralarında veraset cereyan etmemek, ailesini boşamak şartıyla şu kadar mehir tesmiyesi ile evlenmek veya bir kadını bir müddet sonra boşamak üzere tezevvüc etse, bu nikâhlar sahih, şart fâsit olur. Bir kimse, ailesinin talâkı üzerine bir kadını tezevvüc edecek olursa, nikâh sahih olur. Ailesi de bir talâk-ı ric'i üzerine boş olur. Aldığı yeni ailesine de mehr-i müsemma lâzım gelir. Şöyle ki: Bir kimse, kadına hitaben “Seni şu kadar mehir ile beraber zevcem fülanenin talâkı üzerine, yani onunla evlendiğimde boş olması üzerine tezevvüc ettim.” dese, kadın da kabul etmiş olsa, yukarıdaki hukuki muamele vuku bulur. Yani ailesi boş olur. Fakat emr-i talâk ailesinin elinde olmak üzere nikâh akdedildikte bakılır: Eğer icab, zevc tarafından yapılmış ise nikâh sahih olup, şart lağv bulunur. Zevce tarafından yapılmış ise hem nikâh câiz, hem de şart muteber olur. Yani kadın istediği zaman nefsini tatlik edebilir. Kezâlik erkek “Şu kadar müddet sonra boş olmak üzere tezevvüc ettim.” dese, kadın da kabul etse, nikâh sahih olup, şart lağv bulunur. Erkek kadını boşamaya mecbur edilemez. Fakat evvela kadın “Şu kadar müddet sonra boş olmak üzere nefsini tezvic edip” sonra erkek de kabul etse, nikâh sahih ve şart muteber olur. Kadın erkeği boşayabilir.
7. Nikâhta şart-ı hıyâr, hıyâr-ı ayıp ve hıyâr-ı rü'yet câri değildir. Binâenaleyh her iki taraftan birinin veya her ikisinin tayin ettikleri gün muhayyer olması şartıyla yapılan nikâh sahih olup, muhayyerlik sabit olmaz.
8. Nikâhın istikbâle âit zaman için izafesi sahih değildir. Mesela: Erkek kadına “Seni yarın veya bir ay sonra tezevvüc ettim.” deyip, kadın da kabul etse, nikâh vücuda gelmez.
Mâliki fukahasına göre nikâh hususunda takyidi şartlar üç kısma ayrılır:
1. Şart, akdin muktezasına münâfî olmayıp bilâkis muvafık bulunur. Nafaka vermek, kaseme riâyet etmek şartları gibi.
2. Şart, akdin muktezasına münâfî olur. Böyle bir şart ile yapılan nikâh, cinsi münasebetten evvel feshedilir. Sonra olur ise feshedilmeyip şart lağv, mehr-i misli lâzım olur. Zevc veya zevcenin gündüz veya gece bir araya gelmeleri şartı gibi.
3. Şart, akdin muktezasına ne muhalif, ne de muvafık olur. Böyle bir şart mekruhtur. Fakat riâyet edilmesi müstahsendir. Kadın üzerine evlenmemek şartı gibi şartlar.
Şâfii fukahasına göre de nikâha müteallik şartlar, muhtelif kısımlara ayrılır. Bunlar, şu vechile hulâsa edilebilir:
1. Nikâhın muktezasına muvafık olan veya kendisine garaz taalluk etmeyen şartlar. Bunlar, lağv olup nikâh ile mehirin sıhhatine tesir edemez. Nafaka vermek, kaseme riâyet etmek gibi.
2. Nikâh ile maksut olan şeyleri ihlâl eden şartlar. Bunlar ile nikâh bâtıl olur. Bir müddet sonra boşamak veya tekarrüb ve istimtâ etmemek şartları gibi.
3. Nikâhın muktezasına muhalif olmakla beraber maksud-u asliyi muhil bulunmayan şartlar. Bunlar ile nikâh sahih olur. Mehr-i misli lâzım gelir. Nafaka vermemek üzerine evlenmek gibi.
4. Sulb-i akidde dermeyan edilen muhayyerlik şartları. Böyle bir şart ile nikâh bâtıl olur.
5. Mehirde meşrut olan muhayyerlik şartları. Böyle bir hıyâr, nikâhın sıhhatine mâni olmaz. Mehr-i misli lâzım gelir.
Hanbeli fukahasına gelince, bunlara göre nikâh hususundaki şartlar şöylece üç kısma ayrılır:
1. Vefa edilmesi lâzım gelen şartlardır. Bunlar, zevceye menfaati olan şartlardır. Zevc bu şartlara riâyet etmezse, zevce fesh-i nikâh edebilir. Üzerine evlenmemek, beldesinden dışarı çıkarmamak gibi.
2. Kendileri bâtıl olup nikâhın sıhhatine mâni olmayan şartlardır. Mehir ve nafaka vermemek, cinsi münasebette bulunmamak gibi şartlar. Bu şartlar aslâ sahih ve muteber değildir.
3. Nikâhı aslından iptal eden bâtıl şartlardır. Nikâhı bir vakit ile takyit etmek, nikâhı bir şarta bağlamak. Mesela evlenilecek kadının babasının rızasına talik etmek, nikâhta zevc ile zevcenin birinin veya her ikisinin muhayyerliğini şart koşmak gibi.
Hanbelilere göre, nikâhta hıyâr-ı meclis bulunmadığı gibi hıyâr-ı şart da muteber değildir. Şu kadar var ki, kadın tarafından muhayyerlik şart koşulmuş ise ve koşulan şart tahakkuk etmez ise feshedilen nikâh duhulden sonra olur ise kendisine mehir verilmez. Başkası tarafından koşulmuş olan şarttan dolayı mehir verilir. Mesela kadının güzelliği, bakir olması, zengin olması şart koşulmuş ise bunların hilâf-ı hâlleri gibi.
Zahiriyye mezhebine göre, şart-ı fâside mukarin olan herhangi bir nikâh, ebediyen fasittir. Velev ki zevc ile zevcenin bu nikâhtan bir çocukları doğsun. Bu zevceyn, yani karı koca arasında veraset mevzuu da câri değildir. Bir kadın üzerine câriye edinmemek, onu hanesinden veya beldesinden çıkarmamak veya kendisinden şu kadar müddet tegayyüb etmemek gibi şart ile nikâh etmek, bu kabildendir.
14.8. NİKÂHTA VELÂYET, BU VELÂYETİN MERTEBELERİ VE NİKÂHTA VELÂYETİN NEVİLERİ
Nikâhta velâyet câridir. Bazı kimseler, velâyet altında bulunurlar. Bu velâyet, ya karabete ya mülk ile velâyete veya hâkimiyete istinad eder. Velâyeti haiz olan, yani başkasının hakkında sözünü tenfize salahiyetli bulunan şahsa “veli” denir.
Nikâhta velâyeti haiz olanlar sırası ile şunlardır:
1. Binefsihi asabattan olanlardır. Bunlar, irs ve hacb tertibi üzerine şu dört mertebeye ayrılır:
Birinci Mertebe Fürû, yani oğullar ve oğulların oğulları ve torunları
İkinci Mertebe Usûl, yani babalar, babaların babaları
Üçüncü Mertebe Cüz'i eb, yani ana baba bir erkek kardeşler, baba bir erkek kardeşler ve bunların oğulları
Dördüncü Mertebe Cüz'i ced, yani ana baba bir amcalar, baba bir amcalar ve bunların oğulları
2. Rakabeye mâlik olanlardır. Bunlar, kölelerin ve câriyelerin mâlikleridir.
3. Velâ-i itâka sahipleridir. Bunlar, âzad edilmiş olan kölelerin ve câriyelerin mevlâlarıdır (sahipleridir). Veya bu mevlâları asabe-i nesebiyeleridir. Yukarda zikredilen birinci sınıflardır.
4. Binefsihi asabattan olmayan bir kısım karîblerdir. Bunlar şu tertib üzere bulunurlar: Valideler, kızlar, oğulun kızları, kızın kızları, oğulun oğlunun kızları, kızın kızının kızları, ananın anası, öz kız kardeşler, baba bir kız kardeşler, ana bir erkek ve kız kardeşler, sonra bunların evladı, daha sonra ammeler, dayılar, teyzeler, daha sonra amca kızları, amme, yani hala kızları. Bazı zevata göre babanın anası, anadan mukaddemdir, evveldir. Bazı zevata göre de ondan sonradır. Yani ondan muahhardır.
5. Velâ-i muvalât sahipleridir.
6. Veliyyü'l-emr ile onun nâibleri bulunan hâkimlerdir. Bunlar velâyet-i âmmedir. Öbürleri ise velâyet-i hassadır. Bunların olmadığı yerde velâyet-i âmme, küçüklerin nikâhına tevelli edebilirler.
Velâyet-i âmmeyi haiz olan zâtın âkıl, bâliğ, hür olması lâzımdır. Nikâh hususunda velâyet-i hâssayı haiz olan zâtın ise mirasa da ehil olması şarttır. Binâenaleyh bir Müslim gayr-i Müslimeyi, bir gayr-i Müslim bir Müslimeyi aralarında karabet olmasına rağmen nikâh akdedemez. Fakat bir Müslim, haiz olduğu velâyet-i âmmeye mebnî bir gayr-i Müslimeyi bir kimseye tezvic edebilir (nikâhlayabilir).
Nikâhta velâyetlerin sırası ile dereceleri nazar-ı dikkate alınır.
Şu kadar var ki, İmâm-ı A'zam ile İmâm Ebû Yusuf'a göre oğul, babadan mukaddemdir. İmâm Ahmed'e göre baba, oğuldan mukaddemdir, oğuldan önce gelir.
İmam Mâlik'e göre oğul, babadan mukaddemdir. İmâm Şâfii ve İmâm Ahmed'den bir kavle göre baba ve babanın ilâ nihaye babaları, oğuldan evvel gelir. İmâm Ahmed'in diğer bir kavline göre oğul, babanın babasından mukaddemdir. Yine bu zâta göre kardeş dahi babanın babasından mukaddemdir. Bir rivâyetinde de kardeş ile babanın babası müsavidir.
Zahiriyyeye göre bir kadının nikâh hususundaki velisi; babası, kardeşleri, dedesiyle amcaları ve amca oğullarıdır. Fakat bir kadının oğlu, kendisinin velisi olamaz.
14.8.1. Nikâhta Velâyetin Nevileri
Nikâhta velâyet, velâyet-i icbar ve velâyet-i nedb nâmıyla iki kısma ayrılır. Şöyle ki; kasırlar, yani çocuklar, matuhlar, mecnunlar velâyet-i icbar altında bulunurlar. Binâenaleyh bunları velileri cebren, yani rızalarını almadan nikâh edebilirler. Herhangi bir mükellefe ise velâyet-i nedb altında bulunur. Bunları velisi, dilediğinde cebren tezvic edemez. Bu taksim, İmâm-ı A'zam ile İmâm Ebû Yusuf'a göredir. İmâm Muhammed'e göre ise velâyet-i nikâh, “Velâyet-i istibdad” ile “Velâyet-i şirket” nevilerine ayrılır.
Velâyet-i istibdad: İstiklâl, velâyet-i icbardan başka değildir. Velâyet-i şirket ise mükellefe hakkındaki müşterek bir velâyettir. Yani bir mükellefenin emr-i nikâhı, kendisi ile velisi arasında müşterektir. Binâenaleyh âkıl ve bâliğ olan bir kız, kendisini tezvic etmek için velisinin icazetine mevkuf olacağı gibi böyle bir bâliğanın rızası istihsal edilmeksizin velisi tarafından vuku bulacak nikâhı da bu bâliğanın rızasına mevkuf olmuş olur. Bu cihetle velâyet-i şirket, velâyet-i istibdaddan ayrılır.
Velâyet-i icbar altında bulunan bir kadını, derecesi müsavi olan velilerden yalnız birisi tezvic etse, nikâh sahih ve câiz olur. Diğerleri icazet versinler, vermesinler. En yakın veli hazır iken uzak velinin nikâha salâhiyeti yoktur. İcazet verilirse sahihtir, aksi takdirde bâtıl olur. Bir bakire kızı, dereceleri müsavi olan iki velisinden her biri başka başka tezvic edip de sonra kız her ikisine birden icazet verse, her ikisi de bâtıl olur. Çünkü evleviyet yoktur. Şâyet her iki veli, başka başka tezvic edip de her ikisi nikâhı birden ihbar ettiğinde kız sükût ederse, bu sükûtu rıza sayılmayıp nikâh mevkuf olur. Kız hangisine kavlen veya fiilen icazet verir ise o sahih, diğeri bâtıl olur.
Bakirenin sükûtu, gülümsemesi (istihzalı değil), tebessüm etmesi yahut ses çıkarmadan ağlaması da icazet (rıza) sayılır. Yakın velisi var iken uzak velisine sükûtu, icazet sayılamaz. Sevincinden gülmesi veya tebrikleri kabul etmesi de delâleten rıza sayılır. Seyyibenin (dul kadının) sükûtu, rıza değildir. Sarahaten veya mehir ve nafaka istemek gibi delâleten icazet lâzımdır. Onun için seyyibe ile müşâvere icab eder. Bir mükellef bâliğa, velisinin izin istediği zaman nikâha razı olup da sonra velisinin haberi olmadan arkasına razı olmadığını söylese, muteber olmaz. Veli, istihzan etmeden nikâhladığı bâliğasına sonra nikâh ettiğini bildirdiği takdirde razı olursa, nikâh sahih olur.
Yakın olan veli, sefer müddeti dışında bulunur ise, uzak olan veli sagireyi (küçük kızı) mehr-i misli ile dengine tezvic edebilir. Sonra veliyi akreb (yakın olan veli) gelmekle bu nikâh bâtıl olmaz.
14.9. KASIRLARIN (KÜÇÜK KIZ, ERKEK, MECNUN, MECNUNE) GİBİ KİMSELERİN NİKÂHLARI VE MÜSTAHİK OLDUKLARI HIYÂR-I BULUĞ
Sagir ve sagire (küçük erkek ve kız çocukları), mecnun ve mecnune gibi kasırlar, hıyâr-ı büluğa, başka tabir ile “hıyâr-ı idrake” müstahiktirler. Bu muhayyerliklerini büyüdükleri zaman kullanırlar.
Sagir ve sagireyi, mecnun ve mecnuneyi veya matuh ve matuheyi babaları veya babalarının babaları (dedeleri) bir şahsa nikâhlarlar ise bakılır: Eğer bu nikâh edenler, kötü hâllerle şöhret bulmuş kimseler değiller ise, vâki olan nikâhlar sahih ve lâzım olmuş olur. Bunlar büyüyüp rüşde vasıl oldukları veya bu mecnun hâlden şifa buldukları zaman yapılan bu nikâhları iptale salâhiyetleri yoktur. Böyle bir muhayyerlik haklarına mâlik olamazlar. Fakat bu veliler, akidden evvel sû-i ihtiyar ile müştehir veya akid ânında sarhoş olup bunları mehirlerinde gabn-i fahiş ile veya küfüvlerinin (dengi olmayanlara) gayrisine tezvic etmiş iseler, nikâh sahih olmayıp bâtıl olur. Bu kefâet her iki tarafta da aranır. Bu iki zâtın dışındaki velilerden birisi, bu sagir ve sagireleri tezvic ederlerse yine bakılır: Eğer küfüvlerinin gayrisine veya mehr-i gabn-i fahişte tezvic edilmiş ise, nikâhları aslâ sahih olmaz. Aksi takdirde sahih olup, bu sagirler büyüyünce muhayyerdirler. İsterlerse nikâha rıza gösterirler, isterlerse fesh-i nikâh yaparlar. Şu kadar var ki hâkim nikâhı fesh edinceye kadar nikâhları bakidir.
Buluğ çağına eren her erkek çocuğun hıyâr-ı büluğu (muhayyerlik müddeti) ömrîdir. Binâenaleyh akd-i nikâha razı olmadığını bildirmediği müddetçe ömrünün sonuna kadar devam eder. Zevcesine yaklaşmakla bu hıyârı, delâleten ispat etmiş olur. Seyyib iken bâliğa olan sagire de bu hükümdedir. Zevcine nefsini temkin edince delâleten rıza göstermiş olur. Bakir olarak bâliğ olan sagirenin hıyâr-ı büluğu ise fevridir. Meclis toplanıp kıza rızası sorulur. Ya red, ya kabul eder. Aksi takdirde muhayyerlik müddeti, meclisin nihâyetine kadar devam etmez. Şu kadar var ki, halvetten evvel mehrin miktarını veya zevcin kim olduğunu sorması veya şâhidlere selâm vermesi veya öksürük ve aksırık gibi bir tabii mânianın haylûlet etmesi, bu hıyârı iptal edemez. Rızasına delâlet edecek bir şey bulunmadıkça, nikâhı feshe karar almak için hâkime müracaatı tehir edilebilir. Böyle nikâhlar velinin ikrârı ile sabit olmaz. İspata muhtaçtır. Bütün meseleler Fukaha-i Hanefiyye'ye göredir. Eimme-i Selâse'ye göre (üç müctehide göre) sagir ile sagire, velileri tarafından velâyet-i icbar tariki ile tezvic olunabilirler. İmâm Mâlik'e göre bunları babalarından başkaları tezvic edemezler. Seyyib-i sagire ile bikr-i bâliğe de bikr-i sagire hükmündedir. Sâir veliler ise bikr-i sagire ile seyyib-i sagireyi bâliğ olup da kendilerinden istizanda bulunmadıkça tezvic edemezler.
Seyyib-i bâligeye gelince, bunları kendilerinden izin almadıkça hiçbir kimse tezvic edemez.
İmam Şâfii'ye göre de, sagir ile sagireyi babalarından ve babalarının ademi veya fıkdan-ı ehliyeti takdirinde babalarının babalarından başka velileri nikâh edemezler. Baba ile li-eb cedde gelince, bunlar bikr-i sagireyi denk olduğu kimseye mehr-i misli ile tezvic edebilirler. Seyyibe-i bâligenin ise herhâlde iznine müracaat edilmesi şarttır. Seyyibe-i sagireye gelince, bunu rüşde erinceye kadar hiçbir kimse nikâhlayamaz. Mecnun-ı sagirenin de velileri tarafından nikâhı câiz değildir. Bunlar bir hacete müsteniden tezvic edilebilir. Mecnuneye gelince, sagir olsun olmasın, zahir bir maslahata binâen babası ve babası bulunmadığı takdirde li-eb dedesi tarafından tezvici caizdir.
İmâm Ahmed ibn-i Hanbel'e göre de; bir gayr-i mükellefi yalnız babası, babası yoksa vasîyy-i muhtarı, o da yok ise hâkim, bir hacete binâen evlendirebilir. Başkaları evlendiremez. Dokuz yaşını bitirmiş bir seyyib-i hürre-i âkıleyi ise rızası olmadıkça hiçbir kimse tezvic edemez. Fakat bir kimse, dokuz yaşını doldurmamış olan seyyib kızını ve bâliğ olsa da bakire kızını cebren kocaya verebilir. Ve her veli dokuz yaşını ikmal etmiş olan yetimeyi rızasıyla tezvic edebilir.
Zahiriyye fukahasından İbn-i Hazm'a göre de; bir baba, sagire ve bikr bulunan kızını evlendirebilir. Bu kız bâliğ olunca muhayyer olmaz. Fakat küçük bir kız kocasının vefatı veya boşaması ile dul kalsa, bunu bâliğ oluncaya kadar hiçbir kimse nikâhlayamaz. Bunun nikâhına, bâliğ olmadıkça izin de verilemez. Bir kız da -bikr olsun, seyyib olsun- bâliğ olunca kendisinden izinsiz nikâhı akdedilemez. Bütün eimme-i fukahaca sabittir ki, bir çocuğun nikâhı akdedilmekle hemen zifaf icrası lâzım gelmeyeceği de malumdur.
14.10. HÜRRE-İ MÜKELLEFİN (HÜR VE ÂKIL, BALİĞ OLAN KADIN VE KIZLARIN) NEFSİNİ NİKÂH EYLEMELERİ
Hür ve âkıl olan bir bâlige, ehliyet-i kâmileyi haiz ve kendi malında dilediği gibi tasarrufa mâlik olduğundan, velisinin izin ve icazeti munzam olmasa da kendi kendine yaptığı nikâh sahih olur. Ancak asabe binefsihi (baba, dede, kardeş, amca) takımından velisi olmadığı takdirde. Var ise yine mehr-i misli ile yaptığı nikâh sahihtir. Fakat küfvi (dengi) olmayan bir kimseye veya mehr-i mislinden noksan ile nefsini tezvic etmiş ise vâki olan akid yine sahih ise de lâzım değildir. Velisinin itiraza hakkı olur. Mehr-i misli noksanından münbahis ise, İmâm-ı A'zam'a göre mehr-i misli iblağı zevce teklif olunur, kabul ederse nikâh sahih, lâzım olur. Kabul etmezse veli, hâkime müracaatla nikâhı fesih ettirebilir. İmâmeyn'e göre ise, noksan-ı mehirden dolayı velilerin itiraza, nikâhı feshe hakları yoktur. Zira on dirhemden yukarı miktarı kadının hakkıdır. Nikâhın feshi lüzumu, kefâetin bulunmamasından ileri geliyorsa veli, hâml zahir oluncaya veya doğum vukuuna kadar sükût etmemiş olunca, yine hâkime müracaatla nikâhı feshettirebilir. Aksi takdirde itiraz hakkı sâkıt olur. İmam Muhammed'in bu husustaki “vilâyet-i şirkete” müstenid olan bu kavlinden rücû etmiş olduğu, Kütüb-ü Hanefiyyede tasrih edilmektedir. Hulâsa Hanefi fukahasına göre bir hürre-i mükellefe, ehliyet-i kâmileyi haiz, yani hür olan mü'mineler âkıl, bâliğ olunca, kendi nefislerini hiçbir veliye müracaat etmeden nikâh edebilirler; müracaat ve izin istemeleri mendubdur. Buraya kadar olan meseleler Hanefiyyeye göredir.
Mezahib-i sâireye gelince; bunlardan Mâliki mezhebine göre veli, nikâhın rüknüdür. Kadınların velisiz nikâhları sahih olmaz. Erkeklikten mahrum kimse ile izdivaca mecbur edemez. Seyyib olan kadının nikâhını da icbar edemez. Evlenmiş, fakat bikri izale olmayarak boşanan kadın da bu hükme tâbidir. Baba veya veliler, meşru bir hüccet beyan etmedikçe nikâhı icbar edemez. Aksi takdirde hâkim marifetiyle nikâh akdedilir. Yoksa kadın, hâkimin müsaadesi üzerine nefsini kendi kendine tezvic edemez. Ya hâkim tarafından bizzat veya nâibi canibinden bilvekale tezvic olunur. Başka velileri olmayan kadınların ise, evlenebilmeleri için hâkime müracaatları herhâlde lâzımdır.
Şâfiilere göre de veli, nikâhın rüknüdür. Onların bizzat akde tevelli ederek icab ve kabulde bulunmalarıyla veya başkalarını tevkil (vekil) etmekle nikâhları mün'akid olmaz, belki bâtıl olur.
Hanbeli mezhebine göre de veli, nikâhın şartıdır. Zahiriyye mezhebine göre de bir kadın bakire veya seyyibe olsun, velisinin izni olmaksızın evlenemez. Velileri imtina ederse, veliyyü'l-emr kocaya verir. Maamafih Hanefilere göre de velisi bulunmayan kadının, evlenmek istediğinde hâkime müracaat ederek mezuniyet istemesi müstâhsen bulunmuştur. Hâkim, ya kendisi tezvic eder yahut kendisine evlenmesi için izin verir.
14.11. NİKÂHLARDA VEKÂLET VE RİSALET (HABER GÖNDERME)
Nikâhlarda vekâlet caizdir. Binâenaleyh vekilin icab ve kabulüyle nikâh mün'akid olur. Mesela bir kızın vekili, şâhidler huzurunda hâtibe “Müvekkilem fülaneyi sana bilvekale tezvic ettim.” deyip de hâtib de kabul etse veya hatibin vekiline “Müvekkilem fülaneyi müvekkilim fülane bilvekale tezvic ettim.” deyip, vekil de bil-vekale müvekkili için kabul etse, nikâh tamam olur.
Nikâhta müvekkil için bazı şartlar:
1. Nikâhta müvekkilin akd-i nikâha bizzat muktedir olması şarttır. Gayr-i mümeyyiz çocukların, mecnunların, matuhların, tevkili bâtıldır. Fakat bunların velileri tarafından bil-velâye başkalarına tevkili caizdir.
2. Nikâhta vekilin âkıl ve mümeyyiz olması şarttır. Bâliğ veya erkek olması şart değildir. Mümeyyiz bir çocuk, vekil olabilir.
3. Tevkilde işhad şart değildir. Yani şâhid bulundurmak lâzım değildir. Fakat şâhid huzurunda vekâlet almak müstahsendir.
4. Vekâlette tevkif caizdir. Binâenaleyh muayyen bir günde nikâhı akde vekil olan kimse, o vaktin haricinde akdi icra edemez, edecek olsa nikâh câiz olmaz.
5. Vekil, müvekkilinin emrine muhalif harekette bulunamaz, muhalefet ederse nikâh, mevkuf olur. Müvekkil icazet verirse lâzım, reddederse bâtıl olur.
6. Vekil, mezun olmadıkça müvekkilesini kendine veya usûl ve füruundan birine tezvic edemeyeceği gibi kendi mevliyyesini de müvekkiline tezvic edemez. Kezâlik vekil olan bir kadın kendi nefsini veya kızını müvekkiline tezvic edemez. Fakat büyük olan hemşiresini rızasıyla müvekkiline tezvic eder.
7. Vekili, müvekkil azledebilir. Azlinden haberi olmadıkça yaptığı nikâh sahihtir.
8. Bir kadın nefsini vekilinden habersiz tezvic etse, nikâh sahih olup vekil azledilmiş olur.
9. Bir kadın veya bir erkek, iki kişiyi birden nikâha tevkil etse, bunlardan yalnız biri nikâh-ı akde mübaşeret edemez.
10. Nikâhta risâlet, yani elçi, haber gönderme câridir. Bir kimse, bir şahsa “Git haber ver, fülan kadını tezevvüc ettim.” demekle, o da gidip şâhidlerin huzurunda o kimsenin bu sözünü hikâye etse, kadın da kabul etse, nikâh mün'akid olur.
11. Nikâh hususunda resûlün büyük küçük, âdil veya fasık olması müsavidir.
12. Risâlet yoluyla olan icab, red ile merdut olur. Resûlün tebliğ ettiği icabı reddeden kimse, başka mecliste kabul etse, sahih olmaz.
14.12. NİKÂHTA AKD-İ FUZULİ
İki taraftan fuzuli olan bir şahsın yapacağı akd-i nikâh, mün'akid olmayacağı gibi, bir taraftan asil veya vekil veya veliyy-i mücbir olup diğer taraftan fuzuli bulunan bir şahsın akdedeceği nikâh da mün'akid olmaz. Mesela: Bir kimse, bir kadını izni olmaksızın şâhidler huzurunda kendi nefsine veya müvekkiline nikâh etse, bu bâtıl, yani keemlem yekûn olmuş olur. Bu fetva, İmâm-ı A'zam ile İmâm-ı Muhammed'e göredir. İmâm Ebû Yusuf'a göre ise fuzulinin ale'l-ıtlâk akd-i nikâhı mevkufen mün'akid olur. Yani bu nikâh kadına bildirilir, kabul ederse sahih, red ederse bâtıl olur.
Bir kimse, bir kadını rızası munzam olmaksızın şâhidler huzurunda birine tezvic etse bu nikâh, o kadının icazetine mevkuf olur. Kezâlik velâyet altında bulunan bir kadını velisinin izni olmaksızın birine tezvic eylese nikâh, o velinin icazetine mevkuf bulunur. İcazet verirse sahih, reddederse bâtıl olur.
Başkası nâmına velâyeti ve vekâleti olmaksızın tasarrufta bulunan kimse, fuzuli olduğu gibi, kendi hakkında ehliyeti olmadan tasarrufta bulunan kimse de fuzulidir. Mezun olmayan kölenin ve sabinin tasarrufları gibi.
Mükellef ve mükellefelerin izinleri munzam olmaksızın velileri tarafından vuku bulacak nikâhları da umûmen nikâh-ı fuzuli hükmündedir. Dilerlerse kabul, dilerlerse reddedebilirler.
Bir fuzuli, yaptığı nikâhı icazetten evvel feshedemez. Lâkin asil, vekil, veliyy-i mücbir feshedebilirler.
İcab, gâibin kabulüne tevakkuf etmeyip bâtıl olur. Meğerki bir fuzuli tarafından kabul vuku bulsun. O hâlde akd, mevkuf olarak tahakkuk eder.
Fuzulinin yaptığı akde, vefatından sonra da icazet lâhik olabilir ve bu icazet, kavlen olabileceği gibi fiilen de olabilir. Mesela: Bir şey söylemeksizin mehiri itâ veya kabul, fiilen icazettir.
İmâm Şâfii'ye göre, fuzulinin alelıtlâk nikâhı, mün'akid olmaz. Fuzulinin bilcümle tasarrufatı bâtıldır.
14.13. KÖLELERİN VE CÂRİYELERİN NİKÂHLARI VE HIYAR-I ITK
Rakiklerin, yani köleler ile câriyelerin nikâhları, efendilerinin izinlerine mevkufen mün'akid olur. Mevlâsı icazet verirse nafiz, vermez ise bâtıl olur. Köle veya câriyenin mevlâsının izni olmadan evlenmeleri bu şarta bağlıdır.
Bir kölenin aldığı kadın, hürre ise mehiri bu kadına, câriye ise mevlâsına âit olur.
Bir efendi, kendi câriyesini kendi kölesine tezvic etse, mehirin ödenmesine lüzum kalmaz.
Bir köle, mevlâsının izniyle hariçten bir kadınla izdivac ederse bakılır: Eğer duhûl vâki olmuş ise mehir ve nafaka rakabesine teallûk eder. Mevlâsı vermezse, kendisi satılır. Veyahut çalıştırılır. İzinsiz olarak köle evlenirse, mevlâsı bu nikâha icazet vermezse bâtıl olur. Duhul olmaz ise mehir de lâzım gelmez. Bir câriye de izinsiz birisi ile evlense, icazet verilmedikçe bu nikâh fâsit olup, tefrik edilerek mehr-i misli veya mehr-i müsemmadan ekalli verilir. Böyle izinsiz evlenen köle veya câriyeler âzad edilmiş olsa, nikâhları nafiz olur. Mâlikiyet hakkı kalkmış bulunduğundan, akd-i nikâh sahihtir.
Bir efendi, kölesini veya câriyesini rızası haricine nikâh edebilir. Şu kadar var ki, câriye, muhayyerlik hakkına müstahik olur. Köle ise olamaz. Köle talâk vermeye mezundur. Bu cebirden mükâtebeliler (anlaşmalılar) müstesnadır. Bunlar çocuk dahi olsa cebren nikâh edemezler.
Mâliki mezhebince de bir kimse köle ve câriyesini cebren evlendiremez. Ve zaten ahlâki bir durum arz etmedikçe evlendirmeye de mecbur değildir.
Hıyar-ı ıtk hakkına (muhayyerlik, yani seçme hakkına) mâlik olan bir câriye, âzad olunca hâkimin hükmüne muhtaç olmadan nikâhı feshedebilir. Bu fesih talâk sayılamaz. İmâm Şâfii ile İmâm Ahmed'in kavilleri de böyledir. İmâm Mâlik ile Evzai'ye göre ise bu fesih, bir talâk-ı bâindir.
Âzad edilen bir câriyenin ıtk-ı hıyârı, sükût etmesiyle bâtıl olmadığı gibi, cehlinden dolayı da bâtıl olmaz.
Evlenen bir köle veya câriyenin rakabesi, yine mevlâsına âittir. Onu işlerinde istihdam edebilir veya mülkünden çıkartabilir. Fakat cinsiyet hayatına hakkı sâkıt olur. Başkasının câriyesiyle evlenen bir kimse, akd-i nikâh anında sulbünden gelecek çocuğun hür olmasını şart kılmış olmayınca bu câriyeden doğacak çocukları bu câriyenin mevlâsına âit, yani onun taht-ı mülküne dahil olur.
Not: Esir alınan kadınları ve çocukları öldürmek câiz değildir. Bu kadınlar, Dâr-ı Harbden Dâr-ı İslâm'a getirilince harbî olan kocalarından mübane (ayrılmış) olurlar ve aralarında nikâh kalmaz. Fakat bu kadınlar kocalarıyla beraber esir edilerek Dâr-ı İslâm'a birlikte çıkarılmış olunca, aralarındaki nikâh münfesih olmuş olmaz. Binâenaleyh bu kadınlara câriye olarak mâlik olanlar, bunlara tekarrübde (cinsi münasebette) bulunamazlar. Bu câiz değildir.
Bir erkek Dâr-ı Harbden esir olarak getirilmiş olan bir kadın ile evlense veya ona mâlik olsa, o kadın bir hayız görmedikçe ve zatü'l-hayz (hayız görmeyen) bir kadınsa, bir ay geçmeden ona takarrüb edemez. Bu bir istibra meselesidir.
Bir Müslüman, mürted, veseniye veya mecusi ile bunlar Müslüman olmadıkça evlenemez. Bir Müslüman, nikâhı altında bir hür kadın bulundukça onun üzerine bir câriye ile de evlenemez. Bu hürreyi boşasa, iddeti bitmedikçe yine câriye ile evlenemez.
Hanefi mezhebine göre iman etmiş bir câriye ile bekâr kalmaktansa evlenmek evleviyetle caizdir. Başkasının Kitabiye olan câriyesi ile de evlenmek caizdir. Şâfiilerce câiz değildir. Hür kadınla evlenmeye hâli müsait olmayan bir kimsenin, câriye ile evlenmediği takdirde gayr-i meşru mukarenetlerde bulunacağı melhuz olursa, onun câriye ile evlenmesi icab eder. Fakat böyle bir korku bulunmadığı takdirde câriye ile evlenmemesi daha iyidir. Çünkü:
1. Câriyeler, hürreler kadar bir şerefi haiz değildirler.
2. Onlar evlerine fazla merbut olamazlar.
3. Kendilerine mâlik olanların hizmetlerinde de bulunmaya mecbur olurlar.
4. Doğurdukları çocuklar memlûk sayılırlar.
5. Bu câriyeler, başkalarına da satılabileceklerinden efendileri tebeddül eder, kocalarıyla olan münasebetleri sekteye uğrayabilir.
Binâenaleyh bu hususta sabredip evlenmemenin daha hayırlı olduğunda şüphe yoktur.
14.14. NİKÂHTA KEFÂET (DENK OLMAK) VE KEFÂETİN ŞART OLUP OLMAMASI
Nikâhta erkek tarafında kefâet aranır. Yani erkeğin alacağı kadına mümasil olması veya ondan daha şerefli bulunması, nikâhın lüzumu bakımından iktiza eder. Fakat zevc küçük olmadıkça kefâet kadın tarafında aranılmaz.
Kefâet esasen altı yerde aranır:
1. Nesebde aranır.
2. İslâmiyet'te aranır. Yalnız kendisi Müslim olan bir erkek, hem kendisi hem de babası Müslim olan bir kadına küfüv değildir.
3. Diyanette, yani hasebde küfüv aranır. Bundan murad da zühd ve takva, salah-i hâl ile fazâil-i ilmiye ve mekarim-i ahlâkiyedir.
4. Hürriyette aranır.
5. Malda küfüv aranır. Bundan murad, mehiri edaya ve nafakayı tedarike muktedir olmaktır. Buna muktedir olamayan, hiçbir kadına küfüv olamaz. Acil olan mehiri vermeye muktedir olmak lâzım ise de mehirin tamamını edaya iktidar lâzım değildir.
6. Hirfette aranır. Hirfet; sanat, ticaret veya ziraat gibi bir vasıta ile maişeti kazanıp tedârik etmek mânasına gelir. Bu meseleler de zaman ve mekana göre değişir. İmâm-ı A'zam'dan bir rivâyete göre hirfetlerde ve sanatlarda esasen kefâet aranmaz. Çünkü kötü bir sanattan nefis bir sanata tahavvül olabilir.
Mâlikilerce yalnız kefâet, bir mümaselettir ki, yalnız diyanetle uyubdan selâmet hususunda aranır. Cüzzam vesâire gibi hastalıklarla melul olanla olmayan küfüv olamaz. Kefâet hususunda hem zevce ve hem zevc için, hem de velisi için muhayyerlik sabit olur.
Hanbelilere göre de kefâet, zevc ile zevce arasında mümaselet ve müsavat, şu beş hususta muteberdir. Diyanet, sanat, yesâr, hürriyet, neseb. Küfvü olmayan bir şahsı tezvic etmek haramdır.
Şâfiilerce de kefâet, akdin bidâyetinde olmak üzere şu beş haslette aranır: Selâmet (cüzzam gibi ayıplardan beri olmak) neseb, iffet, hirfettir. Yesâra, yani mala mülke itibar olunmamaktır.
Kefâet, ibdida-i akidde aranır. Akidden sonra zâil olması nikâha zarar vermez. Adem-i kefâetten dolayı nikâha itiraz etmek salahiyeti, binefsihi asabat takımından olanlara âittir.
Adem-i kefâetten dolayı zevc ile zevcenin aralarını tefrik etmek, hâkimin hükmüne muhtaçtır. Nikâh feshedilmedikçe zevciyet devam eder.
Adem-i kefâet sebebiyle vuku bulan fesihin, talâk adedine tesiri yoktur.
Fesih hakkı, çocuk doğuruncaya kadar devam edip, sonra sâkıt olur.
Velinin akd-i vâkıa sarahaten veya delâleten rızası, fesih hakkını ıskat eder.
Kefâet, nikâhın lüzumunun şartıdır. Adem-i kefâet, nikâhın sıhhatine mâni olmaz. Bu Hanefi İmamlarına göredir. İmâm-ı A'zam'dan diğer bir rivâyete göre kefâet, nikâhın in'ikadının şartıdır. Kefâet bulunmayınca nikâh esasen mün'akid olmaz. Meğerki bu adem-i kefâete evvelce rıza gösterilmiş olsun.
Şâfiilerce de kefâet, nikâhın sıhhatinin değil, lüzumunun şartıdır. Şâfiilerden bazı zâtlara göre kefâet, nikâhın sıhhatine tesir eder. Bir kadını, rızası olmaksızın babası veya babasının babası küfvi olmayana tezvic etse, ezher olan kavle göre nikâh bâtıl olur. Diğer bir rivâyete göre nikâh sahih olursa da lâzım olmaz. Binâenaleyh bu kadın, büyük ise filhâl, küçük ise bâliğ olunca muhayyer olur.
14.14.1. Kefâetin Şart Olup Olmaması
Yukarıda da beyan olunduğu üzere kefâet, gerek Hanefilerce ve gerek Şâfiilerle, Hanbeli fukahasınca nikâhın lüzumunun veya sıhhatinin bir şartıdır. Hanefiyyeden yalnız İmam Kerhi'ye göre nikâhta kefâet aslâ şart değildir, nikâhta kefâetin vücudu ve ademi muteber değildir.
İmam Mâlik ile Hasan-ı Basri de kefâetin şartiyetine kail bulunmamışlardır. Süfyâni Sevrî de neseb cihetiyle kefâetin muteber olmadığına zâhibdir.
Zahiriyye mezhebinde de böyledir. İbn-i Hazm diyor ki: Ehl-i İslâm'ın hepsi de kardeştirler. En âdi bir zenciyenin oğluna Hâşimi halifenin kızı bile haram olmaz. Kezâlik zâni olmayan herhangi bir fâsık Müslüman, bir Müslime-i fâzılaya küfüvdür. Bir fâzıl Müslim de bir Müslime-i fâsıkâya, zâniye olmadıkça küfüvdür; şu kadar var ki, bizce muhtar olan, akaribin, yani yekdiğerine mütekarib ve mümasil olanların, birbiriyle izdivac etmesidir.
Kefâetin şartiyetine kail olanların delilleri şunlardır:
1. “Kadınları ancak velileri tezvic edebilirler, onlar da küfüvlerinden başkasına tezvic edemezler.” meâlindeki hadis-i şerif.
2. “Kureyş, batın batın birbirinin küfvidir, sâir Araplar da kabile kabile birbirlerinin küfüvleridir, mevâli de yekdiğerinin küfüvleridir.” meâlindeki hadis-i şerifleridir.
Kefâetin şartiyetine kail olmayan zâtların da delilleri şunlardır:
1. “İnsanlar tarak dişleri gibi müsavidirler.” hadis-i şerifi.
2. “Müslümanlar kardeştirler. Bir kimsenin diğer bir kimse üzerine takvadan başka bir vechile rüchaniyetleri yoktur.” hadis-i şerifi.
3. “Sizin nezd-i ilâhide en keriminiz, şüphe yok ki en ziyade muttakî olanınızdır.” meâlindeki âyet-i celîledir.
Binâenaleyh hilkatçe birbirine müsavi olan insanlar, yekdiğeri üzerine tefevvuku, ancak diyanet, zühd-ü takva cihetiyledir, başka bir cihetle değildir.
HAKK'A DÂVET
NASİHAT-I İSLÂMİYYE
