3.1. KEFÂLETİN RÜKNÜ VE MAHİYETİ3.1.1. Kefâletin Rüknü
Kefâletin rüknü “Kefil oldum, kabul ettim.” gibi icab ve kabuldür. Bu, İmam A'zam ile İmâm Muhammed'e göredir. İmâm-ı Ebû Yusuf'un ilk kavli de böyledir. İkinci kavline göre kefâlet, yalnız kefilin icabıyla, yani “Şu borca kefilim.” demesiyle mün'akid olur. Kabule veya mekfülün lehin (kefâleti teklif edenin) veya başkasının teklifine tevakkuf etmez. Fetva da bu vechiledir.
Kefilin icabını, yani kefâletini deruhte etmesini, kefâlet veren kimse reddedebilir. Reddetmedikçe kefâlet devam eder. Kefil, kendisini kefâletten çıkaramaz.
Kefilin icab için kullanacağı sözler, örf ve adette bir şeyin edasını veya teslimini taahhüt ve iltizama delâlet eden lâfızlardır. “Şu borç benim üzerime olsun, şu borcu zâminim, şu borcun verilmesini iltizam ettim, şu şahsın borcuna veya nefsini teslime kefilim veya kefil oldum.” dese, kefâlet mün'akid olur. Nefse kefâlet, mala kefâletin dışındadır. Meğerki bu işaret olduğuna bir karine bulunsun. Bu takdirde kefâlet-i bi'l-mal beyyinesi kefâlet-i bi'n-nefs beyyinesine tercih olunur. Şartlı kefâletler de sahihtir. “Filan borcunu vermezse ben vereyim.” sözü gibi. Fakat “Filandaki alacağını ben alıvereyim, ben veririm, sen onu benden al.” gibi sözlerle kefâlet akdi sahih olmaz.
Kefâletler, mutlak olarak mün'akid olacağı gibi, ta'cil veya muayyen müddete kadar te'cil kaydıyla da sahih olur. “Hemen veya filan vakitte edâ ve teslim olunmak üzere” diye mukayyed olarak da mün'akid olur. Bu müddet “Hasat vakti, bağ bozumu” gibi sözler ile sahih olur.
Bir şey hakkında kefilin teaddüdü câiz olduğu gibi, bir kefile başkalarının da kefil olmaları sahihtir. Mekfülün lehin birden fazla olması da caizdir. Bir kimse, aynı zamanda müteaddit şahıslara da kefil olabilir.
Bir kimse, kendisine bir bedel verilmek üzere bir şahsa kefil olsa, bunun verilmesi bâtıldır. Çünkü bu rüşvettir.
3.1.2. Kefâletin Mahiyeti
Bu, esasen zimmeti zimmete zam etmekten ibarettir. Fakat bu zam, ne itibarıyladır? Bu hususta fukaha-yı kiram iki zümreye ayrılmıştır. Birinci zümreye göre kefâlet, yalnız mutalebe hususunda bir zimmeti diğer bir zimmete zam etmektir. Kefilin zimmetinde sabit olan yalnız hakk-ı mutalebedir, yoksa asıl olan borç değildir. Asıl deyn (borç) alâ halihi asilin zimmetinde bakidir. Kefil, yalnız asil gibi mutaleb bulunur. Bu nokta-yı nazar esas görülmektedir. Diğer zümreye gere ise kefâlet, deyn hususunda da zimmeti zimmete zam etmektir. Borç, asilin zimmetinde olduğu gibi, kefâlete kefilin zimmetinde de sabit olur. Binâenaleyh alacaklı kefil olan şu şahıstan bu alacağına karşı bir şey alabilir. Kefile de asile müracaat edebilir. Kefil borcu ödemekle borç asilin zimmetinden sâkıt olamaz. Alacaklı muhayyer olup dilediğinden alacağını tahsil edebilir. İmâm Mâlik ile İmâm Şâfii de buna zahib olmuşlardır. İmâm Ahmed'den de bu cihet rivâyet edilmiştir. Onun için bu ihtilâfta bir fıkhi mesele cereyan eder. Bir kefil, zimmetinde borç olmadığına yemin etse, birinci zümreye göre, yemininde hanis (yemini sahih) olmaz. İkinci ictihad eden zümreye göre olur.
Mâlikilere göre kefâlet, asilin zimmetindeki bir hak ile başkasının zimmetinin de meşgul olmasıdır. Bu tarife göre kefâlet üç kısma ayrılır.
1. Zamân-ı maldır: Bir kimsenin zimmetinde olan bir borca bir şahsın kefil olması gibi.
2. Zamân-ı vecihtir: Bu, üzerinde borç bulunan şahsı inde'l-hâce (gerektiği zaman) izhar ve ityan etmeyi iltizamdır. Bu zamân, maldan başka bir şey hususunda sahih olmaz ve kefil, borcu zâmin bulunmuş olmaz. Meğerki borçluyu ihzar etmesin
3. Zamân-ı talebdir: Bu da borçluyu talep ve teftiş etmediğini iltizamdır. Bu kısımda da kefilin zimmeti mal ile meşgul olmaz. Meğerki kefil olduğunu getirmekte veya bulunduğu yeri bildiği hâlde ona delalette tefriti, onu araştırmadan kaçındığı sabit olsun.
Şâfiilere göre de kefâlet, bir deyni veya bir nefsi veya bir ayni iltizam etmektir, yani onun edasını veya teslimini zâmin olmaktır. Böyle bir şeyi mültezim olana zâmin, zamîn, zâim, kefil sabir denilir.
Hanbeli mezhebine göre de zamân; hamale, kabale, zeamet, sabare-i kefâlet mânasınadır. Binâenaleyh bir malın istenmesini iltizam eden şahsa zamîn (zâmin) denir. Bir borcu deruhte edene hâmil, bir nefsin teslimini iltizam edene kefil ve azim, bir malın itâsını (teslim etmesini) iltizam edene de zâim denilir. Bunlardan herhangi birini iltizam eden kimseye de sabir tesmiye edilir. Mezhepte muhtar olan kavle göre زمان درك “zamân-ı derek” de sahihtir. Buna زمان عهد “zamân-ı ahd” da denir. Bu kelimelerin ihzarı ile kefâlet akidleri sahih olduğu gibi, kıyas mezhebine nazaran kendisinden zamân mânası münfehim olan her lâfız ile kefâlet akdedilir. “Kocaya ver, mehrini ben öderim; sat, ben sana parasını veririm; onu bırak isteme, ben onun üzerinde olanı sana veririm.” denilmesi gibi. Çünkü Şer'i Şerif bunu had ile tahdit etmemiştir. Artık örfe müracaat olunur. Hanbeli mezhebinin ihtiyar ettiği cümlelerdendir.
Binâenaleyh kefâletler, iltizam edilen şeyler itibarıyla şu dört kısma ayrılır:
1. Sabit borç hakkındaki kefâlet: Bir kimsenin başkasının zimmetindeki borca tekeffül etmesidir ki, bu borç ile kendi zimmeti de meşgul olur.
2. Bilfiil vâcibu'l-edâ değilse de ilerde edası vâcib olan bir şeye kefâlet.
3. Müstakbelde vâcib olacak borca kefâlet. Bir tacirin vakit vakit satın aldığı şeylerden zimmetine düşen borçlara kefil olması gibi.
4. Üzerinde bir hakk-ı mali bulunan kimseyi inde'l-hâce ihzara kefâlet. Bütün bu kefâletler sahihtir.
Zahirilere göre kefâlet; zamân demektir ki, buna zeamet, kabale, hamale de denir. Fakat bir kimse, kendisini ve mekfülün lehin rızasıyla berhayat veya ölen bir şahıs muaccel (acele) veya müeccel (sonra ödenecek) bir borcuna, mesela satın almış olduğu bir şeyin parasına kefil olduğu zaman bu borç, mekfülün anh (kefâlet yapılmış olan) o şahıstan sâkıt olur. Onun ne kendisine ve ne de terekesine müracaat edilemez. Bu borç ondan kefile intikal eder.
Borcunu ödeyecek terekesi bulunmayan bir ölünün borcuna kefâlet caizdir. Bunu İbn-i Ebi Leylâ, İmâm Mâlik, İmâm Şâfii ve İmâm Ebû Yusuf da câiz görmüşlerdir.
Ne maldan ne de bir cezadan veya sâir bir şeyden dolayı bir şahsın nefsine kefil olmak; zamân-ı vecihte bulunmak aslâ câiz değildir. Çünkü bu Kitabullah'ta bulunmayan bir şarttır. Ebû Süleyman da buna kaildir. İmâm Şâfii'nin bir kavli de böyledir.
3.2. KEFÂLETİN NEVİLERİ VE ŞARTLARI
Kefâletler, zamân ve şart ile mukayyed olup olmamak itibarıyla kefâlet-i mutlaka, kefâlet-i mukayyede, kefâlet-i muvakkate, kefâlet-i muallaka, kefâlet-i muzafe, kefâlet-i münecceze, kefâlet-i meşrute gibi nevilere ayrılır.
Mekfülün bih (kefâletin sebebi, kefil olunan şey) itibarıyla da kefâlet bi'l-mal, kefâlet bi'n-nefs, kefâlet bi'd-derek gibi nevilere ayrılmıştır.
Kefillerin müteaddit olup olmaması itibarıyla da kefâlet-i münferide, kefâlet-i müştereke, kefâlet-i müteselsile nevilerine ayrılmıştır. Şöyle ki:
3.2.1. Kefâletin Nevileri
3.2.1.1. Kefâlet-i Mutlaka
Tecil, tacil ve taksit şartı zikredilmeksizin yapılan kefâlettir. Buna “kefâlet-i mürsele” de denir. “Ben filanın borcuna kefilim.” denilmesi gibi.
3.2.1.2. Kefâlet-i Mukayyede
Bir şeyin mutalebesinde bir kayıt ile mukayyed olarak kefil olmaktır. “Filan borcunu vermeden öldüğü takdirde, o borca ben kefilim.” denilmesi gibi.
3.2.1.3. Kefâlet-i Muvakkate
Muayyen bir zaman için vuku bulan kefâlettir. “Filanın borcunu edaya veya şahsını teslime şu zamana kadar kefilim.” denilmesi gibi.
3.2.1.4. Kefâlet-i Muallaka
Meşru mülayim, yani kefâlete elverişli bir şarta bağlanmış, talik edilmiş olan kefâlettir. “Filan kimse başka yere çıkıp giderse, şu borcuna ben kefilim.” denilmesi gibi.
3.2.1.5. Kefâlet-i Muzafe
Müstakbel bir zamandan itibaren muteber olmak üzere yapılan kefâlettir. “Ben filanın borcuna, gelecek ayın başından itibaren kefilim.” denilmesi gibi.
3.2.1.6. Kefâlet-i Münecceze
Bir şarta muallak veya bir zamana muzaf olmayan kefâlettir. Bir borcun edasına filhâl kefil olmak gibi. “Filan şahıstaki alacağına kefilim.” denilmesi gibi.
3.2.1.7. Kefâlet-i Meşrute
Bir şart ile mukayyed olmak üzere yapılan kefâlettir. O şart, mütearef olunca kefâlet sahih, şart muteber olur. Aksi takdirde muteber olmaz. “Ben alacağına kefilim, şu şartla ki, filan şahıslar da alacağın şu miktarına kefil olsunlar.” dese, kefâlet sahih olur, bu şart muteber olmaz. Fakat “Ben senin filan şahıstaki alacağına kefilim, şu şart ile ki, alacağını filan tacirin üzerine havâle edeyim.” deyip de dâin ile tacir de kabul etse, bu kefâlet sahih, şart da muteber olur. Bunu ikisinden biri kabul etmeyecek olursa, o kimseye bir şey lâzım gelmez.
3.2.1.8. Kefâlet Bi'l-Mal
Hariçten mevcut veya zimmette sabit bir malın edasına kefâlettir. Bu cihetle mala kefâlet, kefâlet bil-ayn ile kefâlet bi'd-deyn kısımlarına ayrılır. Deyn (borç), zimmette sabit bir vasıf ise de, kabz (elde) edildikten sonra kendisinden istifade olunacak bir ayn olacağı cihetle o da bu itibar ile mal sayılmıştır.
3.2.1.9. Kefâlet Bi'n-Nefs
Bir kimsenin şahsını mahkemeye veya muayyen sâir bir yere ihzar ve teslimi iltizam etmektir. Buna “kefâlet bi'l-vech” de denir.
3.2.1.10. Kefâlet Bi'd-Derek
Satılan şey bi'l-istihkak müşterinin elinden zabt olunduğu takdirde müşterinin vermiş olduğu semeni kendisine edâ ve teslime veya satan kimsenin şahsını müşteriye teslime kefil olmaktır. Demek ki kefâlet bid'-derek, kefâlet bil-mal ve kefâlet bi'n-nefs kısımlarına ayrılmıştır. “Derek” ve “derk” lâfızları itibarıyla lügatte, bir kimsenin ardından yetişmek, ona lâhik olmak mânasınadır.
3.2.1.11. Kefâlet-i Münferide
Bir hakkın edasına veya bir nefsin teslimine bir kişinin kefil olmasıdır. Bu kefâletler iki ve daha ziyade şahıslar tarafından kefâlette bulunulursa “kefâlet-i müştereke” olur.
3.2.1.12. Kefâlet-i Müteselsile
Bir haktan dolayı kefil olana diğer bir şahsın, o şahsa da başka bir şahsın kefil olması sûretiyle yapılan kefâlettir. İşte bu fıkıhta “Müteselsil kefâlet” bu sûretle vücuda gelir. Nitekim Mâliki kitaplarından “Şerh-i Ebi Berekât”da buna işaret olunmuştur. Yoksa aynı haktan dolayı asilin kefile kefâleti zaid olduğundan buna “kefâlet-i müteselsile” denilemez.
3.2.2. Kefâletin Şartları
Kefâletin akdinde şu şartların bulunması lâzımdır.
1. Kefâletin in'ikadında kefilin âkıl, bâliğ olması şarttır. Şu kadar var ki bir çocuğun levazım-ı zaruriyesi için velisi, alınan veya borç edilen şeylere velisinin emriyle kefil olması sahihtir.
2. Kefâletin sıhhatinde kefilin rızası şarttır. Cebren olamaz.
3. Mekfülün bih (kefil olunan) nefs olunca, onun şahsen ve mekanen malum olması şarttır. “Senden borç alacağı parayı kim vermezse, ben onun nefsini teslime kefilim.” denilmesi gibi. Bir mefkudun (gâibin) nefsine kefâlet gibi. Maldan ibaret olan mekfülün bihin malumiyeti şart değildir. Borcun miktarı şart değildir.
4. Kefâletin sıhhatinde mekfülün anhın (kefâlet yapmış olanın) malumiyeti şart olduğu gibi, mekfülün lehin malumiyeti de şarttır.
5. Bir ayne veya bir deyne kefâlette mekfülün bih olan aynin veya deynin asil üzerine mazmun (bir hak) olması şarttır. Aynen veya bedelen ödenecek bulunması şarttır. Mehir vesâire sahih olan borçlar gibi. Bunlara deyn-i sahih denir. Gayr-i sahih deynler: Zekât, nafaka gibi. Çünkü bunlardan herhangi biri ölümle, talâkla sâkıt olur. Gayr-i sahih deynden murat, edadan ve ibradan başka bir vechile sâkıt olan borç demektir. Bunun için helâkı umulan bir şeyden kefâlet olamaz. Henüz ele geçmemiş bir malın aynine kefâlet sahih değildir. Satıcı, malın parasını almış ise onu müşteriye red eder.
6. Bir kefâletin sıhhati için mekfülün bihin, teslim edilmediği takdirde kefilden istihsali mümkün olması da şarttır. Kısasa ve sâir şahsi ukubetlere ve mücazatlara kefâlet sahih değildir. Başkasına âit muayyen bir kira hayvanının bir yükü götürmesine kefâlet sahih olamaz. Fakat insanlara âit bir haktan dolayı cezalandırılacak bir şahsın nefsini teslime kefâlet sahih olduğu gibi, yaralayan veya bir katil üzerine lâzım gelen arşe, diyete veya bedel-i sulhe kefâlet, bir kefâlet-i mâliye olarak sahihtir.
7. Kefâlet nefazında (infazında, edasında) hürriyet şarttır. Mevlâsının (sahib-i kölenin) iznine bağlıdır.
8. Kefâletin akdinin icra ve nefazı için kefâlet yapılmış kimse ile kefâlet alanın âkıl, bâliğ olması şart değildir. Binâenaleyh çocuğun veya mecnunun alacağına kefâlet sahih ve nafizdir.
9. Kefâlet-i mâliyede mekfülün anhın (kefâlet olunanın) yesarı şart değildir. Berhayat bulunan bir müflisin borcuna mukabil kefil olmak sahihtir. Ölmüş bir müflisin borcuna kefil olmak hususu ise ihtilâflıdır. İmâm-ı A'zam'a göre kefâlet bâtıldır. Geçerli fetva da budur. İmâmeyn'e göre ise kefâlet sahihtir. Bir müflise borç, vefatından sonra teveccüh eylese, kefâlet sahih olur.
Mâlikilere göre kefâletin sıhhat ve nefazı hususunda şu gibi şartlar vardır:
1. Kefilin âkıl, bâliğ, sefehten dolayı gayr-i mahcur olması şarttır.
2. Kefilin bütün malını ihata edecek kadar borçlu bulunmaması şarttır.
3. Kefilin korkunç bir hastalıkla marîz olmaması şarttır.
4. Kefilin evli kadın bulunmaması kefâletin nefazi hususunda şarttır. Böyle bir kadın, kendi kocasının alacağına bütün malıyla kefâlette bulunabilir. Şu kadar ki, kocasının kendisini zorla kefâlete bağlamaması lâzımdır. Böyle bir iddiasında, beyyine ile ispatı gerekir.
5. Mekfülün bihin filhâl veya meâlen lâzımu'l-edâ bir borç olması şarttır. Fakat muayyen olması şart değildir.
6. Mekfülün anhın sefehten dolayı mahcur bulunmamış olması şarttır. Fakat müfellesin (iflasına hâkimin hükmettiği bir şahsın) borcuna kefâlet sahihtir.
Şâfiilere göre de kefâlet sıhhatinde şu gibi şartlar vardır:
1. Kefilin hakikaten veya hükmen reşit olması, teberrua ehil olması, muhtar ve sıhhat-i ibareyi haiz olması şarttır. (Cinnet ve sebavet sebebiyle mahcur olanın, zorla veya sefih bulunanın, uyku ve baygınlık hâlinde kefâleti deruhte edenin kefâleti, sahih değildir.)
2. Kölenin kefâletinde -velev ki mukâteb olsun- efendisinin izni şarttır.
3. Kefâletin sıhhatinde mekfülün lehin, yani borçlunun malum olması şarttır. Mücerret nesebini bilmek kâfi değildir.
4. Mekfülün bihin, yani mazmunun kefâlet zamanında zimmette sabit bulunması şarttır. İlerideki bir borca kefâlet câiz olmaz. Fakat İmam Şâfii'nin kadim kavline göre bu kefâlet sahihtir.
5. Mekfülün bihin lâzımu'l-edâ olması şarttır.
6. Mekfülün bihin teberrua kabiliyetli bulunması şarttır. Binâenaleyh kısas için, hakk-ı şufa için kefâlet câiz olmaz.
7. Mekfülün bihin kefil için cinsen, kadren, sıfaten ve aynen malum olması kavl-i cedide nazaran şarttır. Cehaletle beraber sahih olmaz, meçhul olmaması lâzımdır.
8. Kefâlette rıza şart değildir, mahz-ı iltizamdır.
9. Kefâletin sıhhati için mekfülün anhın rızası da şart değildir. Hatta kavl-i esahha göre mekfülün lehin malumiyeti ve berhayat olması da şart değildir.
10. Kefâletin, yani zamanın bir şarta bağlı ve bir vakit ile tevkiti esahh olmamaktır.
Hanbelilere göre de kefâletin şu gibi mesaili mevcuttur:
1. Çocuğun, mecnunun, mübersemin kefâletleri sahih değildir.
2. Hastalığı korkunç olanın kefâleti sahih değildir. Bu hastalıktan vefat etmeyenin ise kefâleti sahihtir.
3. Dilsizlerin malûm işaretiyle kefâleti sahihtir.
4. Kefâlette mekfülün lehin ve mekfülün anhın malum olması şart değildir.
5. Mekfülün bihin filhâl vâcib olması da şart değildir. Sonradan edası yetişir.
6. Mekfülün anh, aynı borçtan kefiline kefil olamaz. Çünkü o asildir. Fer'i olmaz. Fakat kefilin başka borcuna kefil olur.
7. Kefâlet, müneccezen sahih olduğu gibi talikan da (bağlı olarak da) tevkitan da sahih olur. “Şu borca gelecek ayın başından itibaren kefilim.” denilince, tevkitan kefâlet akdedilmiş olur.
8. Satılan bir şeyin aynine veya semenine bir ayıbı veya müstehakkı çıktığı takdirde, zâmin olmak üzere yapılan kefâlet de sahihtir.
9. Sevm-i şirâ vechile makbuz olan bir mala kefâlet de sahihtir, o malın semeni (değeri) tayin edilmiş olsun olmasın.
10. Bir kimse, bir alacaklıya “Şu kefili ibra et, ben sana kefilim.” dese veya “Filana olan kefâletimden beni ibra etmek üzere şu borç için sana kefil oldum.” dese, bu şart da kefâlette fâsit olur.
Zahirilere göre de kefâletin sıhhat ve adem-i sıhhati hususunda şu gibi meseleler vardır:
1. Kefâlet hususunda abd ile hürrün, kadın ile erkeğin, Müslim ile gayr-i Müslimin hükmü müsavidir.
2. Miktarı malum olmayan bir şey hakkında kefâlet câiz değildir.
3. Filhâl vâcib olmayan bir şeye kefâlet câiz değildir.
4. İki veya daha ziyade kimse, bir şahsın zimmetindeki bir hakka kefil olsalar, bunu hisselerine göre zâmin olmuş olurlar. Kefâlet olunan malı aralarında müsavi bir şekilde taksim ederler.
5. Bey'ide (ticarette), selemde (peşin para ile veresiye mal almakta) ve müdayenelerde (borç alıp vermekte) kefil verilmesini şart koşmak câiz değildir. Nefsine kefil vermesini istemek ve mirasa vesâireye dâir alacağı hakkında kefil istemek câiz değildir.
3.3. SAHİH OLMAYAN BAZI KEFÂLETLER
1. Asil üzerine binefsihi mazmun olmayan bir ayne ve deyne kefâlet sahih değildir. Binâenaleyh mümeyyiz olmayan bir çocuğun ikrâr ettiği bir borca başkasının kefâleti sahih olmaz.
2. Vedia, müstear, mecur, müstecerün fih, mali şirket, mali müzarebe gibi emânet kabilinden olan şeylerin ayinlerine kefâlet sahih değildir. Merhuna kefâlet de sahih değildir.
3. Binefsihi mazmun emânetlere kefâlet sahih değilse de, bunların hakkında zamâna sebep olacak şeye izafe veya talik sûretiyle yapılacak kefâlet sahihtir.
4. Bir kimsenin kendi nefsi için kefâleti sahih değildir.
5. Kısasta, iftira suçunda, hadd-i sirkatte nefsi teslime kefâlet İmâm-ı A'zam'a göre caizdir.
6. Müşterek bir alacakta şerîklerin veya müşterek bir terekede vârislerin birbirlerine kefil olması muteber olmaz. Fakat müşterek bir alacakta şerîklerden birinin sehimine yabancı bir kimsenin kefil olması sahihtir. O kefil, bu şerîklerden birine ne tediye ederse, ona diğer şerîkler de ortak olur.
7. Maraz-ı mevt ile marîzin kendi vârislerine kefâleti muteber değildir. Vârisi olmayanlara kefâleti de sülüsü malından muteberdir. Fakat bir kimsenin hâl-i sıhhatinde muallak olarak yapmış olduğu kefâleti, hâl-i marazında şart vâki olunca, malının tamamından muteber olur. “Filan zât, filan şahıs için ne ikrâr ederse benim üzerime olsun.” deyip, kefil sonra maraz-ı mevt (ölüm hastalığı) ile hasta olsa veya vefat etse de daha sonra o zât, o şahıs için şu kadar kuruş borç ikrâr eylese, bu meblağ, o kimsenin cemi-i emvalinden verilmek lâzım gelir.
İmam Şâfii'den kefâlet-i binnefs hakkında üç kavil rivâyet olunmuştur. Bir kavle göre bu kefâlet caizdir. Mezheb-i Şâfiide asıl olan da bu kavildir. Esahh olan, kefâlet-i binnefsin mekfülün anhın (nefsini teslime kefâlet eden kimsenin) veya velisinin rızası olmayınca sahih olmamasıdır.
Hanbelilere göre de mazmun (kefâlet edilen) aynlere ve mukabilinde rehin verilebilecek olan dâyinlere kefâlet sahihtir. Vedia, mecur ve terziye verilen kumaş gibi emânet kabilinden olan şeylere kefâlet sahih değildir. Kefil zimmetine terettüb edecek deyne de kefâlet caizdir. Muaccel olan bir borca müeccel olmak üzere kefâlet sahihtir. Şâfiiyenin kavli de böyledir.
3.4. KEFÂLETLERİN HÜKÜMLERİ
Herhangi bir kefâletin hükmü, üzerine terettüb eden başlıca eser, mutalebedir. Yani Mekfülün lehin (kefâlet olan kimsenin) mekfülün bihi (kefâlet olunan şeyi) kefilden istemeye hakkı olmasıdır. Mutalebe etmek (istemek)tir. Mekfülün leh bu hakkı asilden (mekfülün anhtan) isteyebileceği gibi, kefilden de isteyebilir. Birinden istemesi, diğerinden istemesine mâni değildir. Mesela bir kimse “Filanın borcuna kefilim.” deyince bir kefâlet-i müneccezede, yani kefâlet-i mutlakada bulunmuş olur. Artık bakılır: O borç asil hakkında muaccel (hemen ödenmesi gerekiyor) ise kefilden derhâl istenebilir. Yarısı muaccel, yarısı da müeccel ise, muaccel derhâl istenir, müecceli (vadeye bağlanmışı) ise, müddeti nihâyet bulmadıkça istenilemez.
Kefâlet-i muallakada hüküm şudur; dâyin istediği hâlde o şahıs bu borcu vermezse, dâyin bunu o kimseden, borç muaccel ise hemen ve müeccel ise vadesi hitamında isteyebilir. O şahıstan istemeden önce o kefilden isteyemez. Hatta henüz istemeden o şahıs vefat etse, artık kefâletin hükmü kalmaz.
Kefâlet-i bi'd-derekte, yani satılan bir mala hak sahibi çıktığı zaman müşteriye sattığını edaya veya sattığını teslime kefâlet vukuunda mala sahip çıktığında aldığı parayı müşteriye red etmesine hüküm edilmedikçe kefil, edası lâzım gelen kefâletle muahaze olunamaz.
Kefâlet-i muvakkatede, kefilden yalnız kefâlet müddeti içinde kefâlet olunan şey istenebilir. Bu müddet nihâyet bulunca kefâletin hükmü kalmaz.
Kefâlet mün'akid olduktan sonra kefil, muhayyer bulunmadıkça kendisini kefâletten çıkaramaz. Fakat kefâlet, bir kefâlet-i muallâka veya muzafe sûretinde olursa, verilmesi lâzım gelen borç, medyunun zimmetine daha terettüb etmiş olmayınca, kefil kendisini kefâletten çıkarabilir.
Nefse kefâletin hükmü, kefâlet olunanı ihzardan ibarettir. Kefil, teslim edeceğini şart etmiş olduğu vakitte veya ondan sonra istenilen zamanda ihzar etmeye mecburdur. Çünkü bu ihzarı kabul etmiştir. Kefâlet ettiği şahsı aramak için izin verildiği gibi, kefilin kayıp olmaması için nefsine hâkim tarafından kefil alınabilir. İhzardan imtina hâlinde hapis de edilebilir. Şâyet iki taraf, kefâlet olunan şahsın bulunduğu yerin meçhuliyetinde müttefik bulunurlarsa, kefilden teslim talebi tehir eder.
Alacaklı, alacağını istemek hususunda muhayyerdir. Bunu dilerse kefilden ve dilerse asilden (kefâlet olunandan) ister. Müteselsil kefillerde de hüküm böyledir. Müştereken borçlu olanlarda da hüküm böyledir. Müşterek bir borçtan dolayı birbirine kefil olan şerîklerden biri kendi borcu miktarını tediyede bulunduğu takdirde bu, kendi borcuna mahsub edilir. Bunun bir miktarıyla ortağına rücû edemez. Bunu kendi borcu için asaletten tediye etmiş olur.
Karz (borca para vermek) tarikiyle olan borçlarda ecel (muayyen bir müddet) muteber değildir. Borç veren kimse, borçluya bir müddet vermiş olsa da bu alacağı ondan derhâl isteyebilir. Fakat bir kimse, bu borca bir müddet için alacaklının izni ile kefil olunursa, medyun için bu müddet muteberdir.
Dâyin, muaccelen alacağını asıl hakkında tecil eder, asil de bunu reddeylemezse, bu alacak kefil hakkında da tecil edilmiş olur. Fakat alacaklının kefil hakkındaki tecili, asil hakkındaki tecil değildir
Muaccelen veya müeccelen borçlu olan kimse, sefere veya başka beldeye gidecek olsa hâkim, kefil almadan seferine müsaade etmez. Rehin vermesi de sahihtir.
Kefil, kefâlet ettiği borcu edâ edince asile rücû eder. Birbirinden alacaklı durumda iseler takas ederler.
Bir kimse bey'i, icara, kısmet gibi bir muavaza akdi zımmında birini aldatmış olsa, zararını zâmin olur. Buna “zamân-ı gurur” denir. Fakat hibe, sadaka, âriyet gibi faydası onu alana âit olan bir teberru akdi zımmında, bir kimse bir şahsı aldatmış olsa, zararını zâmin olmaz.
Mâlikilere göre şu gibi müstesna hükümler vardır.
1. Kefâlet olunan şahıs zengin ve hazır ise ve şiddetli hasım da değil ise kefiline müracaat edilemez. Hatta gâib olsa da alacağın tahsili müşkil değil ise yine kefiline müracaat edemez.
2. Kefâlet olunan şahsın mal sahibi olup olmadığında münazaa vuku bulsa, söz mal sahibi olduğunu iddia eden kefilindir.
3. Borç zamanı bittiğinde alacaklı, kefile mühlet verirse, borçluya da şâmil olur.
4. Bir kimse, bir şahsın nefsini teslime kefil olsa, o şahsın zimmetindeki mala da kefil olmuş olur.
Şâfiilere göre de şu gibi istisna hükümler vardır.
1. Kefil, asilin emriyle kefil olmuş ve onun izniyle borcu ödemiş olunca ona rücû eder. Fakat asilin kefâletle edaya izni bulunmayınca kendisine rücû edilemez. Bu hâlde kefil, müteberrî olmuş olur. Yalnız kefâlete izin vermiş olduğu takdirde rücû edilebilir. Ama kefâlete değil, edaya izin verse, rücûa salahiyeti bulunmamaktadır.
2. Bir kimse, mahcur olan oğlunun veya hafidinin borcunu rücû niyetiyle tediye etse, bunların malına rücû edebilir.
3. Borçlunun emriyle kefil olan kimse, borcu ödediğini işhadda bulunursa veya bu borcu ödediğini alacaklı veya kefâlet olunan itiraf ederse, rücûa müstahik olur, illâ olamaz. İşhad için iki erkek veya bir erkek bir kadın veya bir erkek ile kefilin yemin etmesi kafidir.
4. Kefâlet binnefste kefâlet alınan mekan meçhul olursa, kefile ihzar lâzım gelmez. Malum olur ve yolda da emniyet olur ise ihzarı lâzım gelir. Kefil yol masraflarını yüklenir, kendisine de mühlet tanınır. Mühleti geçirdiği hâlde bir mânia bulunmaksızın ihzar etmezse hapsedilir.
5. Bir kimse, bir şahsın borcunu kefâleti ve mezuniyeti olmaksızın ödese, o şahsa rücû edemez. Ödemeye izin vermiş ise dönebilir.
Hanbelilere göre de kefâletlerde şu gibi hükümler mevcuttur.
1. Kefil ile kefâlet verenden biri veya her ikisi vefat etse, müeccel olan borç, muaccel olmuş olmaz. Vârisler tarafından borç tevsik edilmelidir, mesela ya rehin ya da bir kefil verilmelidir. Aksi takdirde borç, muaccel, yani hâll olur.
2. Kefil, müeccel olan borcu hâllen edâ etse, vakti gelmedikçe kefâlet verene rücû edemez.
3. Kefil, borcu edâ ettiğini beyyinesiz (delilsiz) olarak iddia ettiği hâlde alacaklı maalyemin inkâr eylese kefil, delilsiz olduğu için kefâlet verene rücû edemez. Velev ki mekfülün anh kendisini tasdik etsin. Meğerki bu borcu mekfülün anhın huzurunda ödemiş olsun.
3.5. KEFÂLETTEN BERAATE DÂİR UMÛMÎ KAİDELER VE MESELELER
1. Kefilin taahhüt ettiği gerek deyn, gerek ayn ve gerekse nefs olsun, asil veya vekil tarafından alacaklıya teslim ve ifa olunca, kefil kefâletten kurtulur. Asilin beraatı, kefilin ve kefil-ul kefilin beraatını mucîb olur, kefilin beraatı ise asilin beraatine mucib olmaz.
2. Nefse kefil olan kimse, kefil olduğu şahsı şehir veya kasaba gibi hâkimi bulunan bir yerde mekfülün lehe teslim edince kefâletten beri olur. İster kabul etsin, ister etmesin. Bu, İmâm-ı A'zam'a göredir. İmâmeyn'e göre, eğer bir mahal tayin edilmemiş ise teslim mahalli, kefâletin vuku bulduğu şehir veya kasaba olmuş olur. Hâkimin bulunmadığı köy gibi yerde teslim muteber olmaz.
3. Bir şahsın nefsini teslime müteaddit kimseler kefil olmuş olunca bakılır: Bunlar eğer başka başka kefil olmuşlar ise, birinin teslimiyle diğerleri kefâletten beri olamazlar. Birlikte kefil olmuşlar ise beri olurlar.
4. Kefâlet-i binnefste, ibra için bir mal üzerine sulh olsa; sulh sahih olur ve mal lâzım olmaz. Kendisi kefâletten beri olur.
5. Kefâlet-i mâliye, kefâlet-i nefsiye gibi kefilin vefatıyla sâkıt olmaz. Kefâlet edilen mal terekesinden -mevcut ise- alınır. Vârisleri kefâlet veren şahsa rücû ederler. Meğerki kefâlet onun emriyle yapılmış olmasın.
6. Muayyen bir akid sebebiyle lâzım gelen bir borca kefâlet, o akdin fesih veya infisahıyla nihâyet bulur. Bu kefâletin yeniden yapılacak akde şümulü olmaz.
3.6. KEFÂLET HUSUSUNDA İHTİLÂFLAR
Bir kefâletin, kefâlet-i muvakkate olup olmadığında ihtilâf edilse söz, bu muvakkatliği inkar eden alacaklıya âittir. Kefilin de delili tercih olunur. Müeccelen kefâleti iddia da, alacaklı hallen (hemen) kefâleti dava etse söz, maalyemin kefilindir. Şahid ika edildiğinde şâhidlerin birisi müeccel, birisi de muaccel olduğunu ikrâr etseler, kefâlet muaccel olarak geçerli olur.
Kefil olduğu borcun bir kısmını alacaklıya, kefâleti altındaki kısma mahsuben verildiği hâlde bunun aksi iddia edilirse, borçlunun sözüne müracaat edilir.
Bir kimse, miktar beyan etmeksizin birinin alacağına kefil olduktan sonra alacaklı “Alacağın miktar şu kadar.” diye iddiada bulunsa, kefilin noksan bildirdiğinden fazlasını almaya kadir olamaz.
Bir kimse, bir şahsın borcunu ikrâr ederek buna kefil olduktan sonra o şahıs borcunu inkar etse, alacaklı da ispattan âciz olsa, o kimse bu kefâletten kurtulamaz.
Bir kimse, bir medyunun şu kadar borcuna kefil olduktan sonra dâyinden o miktar alacağı olduğuna dâir beyyine istemeye selahiyet olamaz. Çünkü bu kefâletle o borcun mevcudiyetini ibra etmiş olur.
Bir kimse, bir müteveffanın malen zimmetinde şu kadar borcu olduğunu ikrâr ile ona kefil olduktan sonra müteveffa, “Hâl-i hayatında o borcunun şu miktarını vermişti.” diye dava etse mesmu olmaz.
Kefil, kefâletini inkar etmekle dâyin bunu ispat edip alacağını hâkimin hükmü ile kefilden alsa kefil de bununla medyuna rücû edebilir. Vâki olan inkarı bu rücûa mâni olmaz. Elverir ki onun emriyle kefil olduğu sabit bulunsun.
Kefil, “Beni zahiren kefâletten çıkar, eğer alacağını alamazsan ben yine veririm.” diye dâyin ile bir mukavelede bulunsa dâyin, ba'dehu bu mukaveleyi ispat ederse o borcu bu kefilden alabilir.
Bir kimse, kefâlet dolayısıyla bir şahıstan şu kadar meblağ dava edip bu meblağın ne cihetten olduğunu beyan etmese davası mesmu olmaz.
Medyun borcunu ödediğini iddia, kefilleri de buna şahadet etseler şahadetleri makbul olmaz. Zira kendi lehlerinde şahadette bulunmuş olurlar.
Kefil, sebaveti hâlinde kefil olmuş olduğunu, mekfûlün leh de hâli bülûğunda kefil olduğunu iddia ile ihtilâfta bulunsalar söz kefilin olur. Diğeri iddiasını beyyine ile ispata muhtaç bulunur. İkisi de beyyine ikamet edecek olsa kefilin beyyinesi evlâ olur.
Kefil, mecnun iken kefil olduğunu, mekfûlün leh de akıllı iken kefil olduğunu iddia etse kefilin evvelce mecnun bulunmuş olduğu maruf ise söz, kendisinin olur; ama maruf değilse söz, mekfûlün lehindir.
HAKK'A DÂVET
NASİHAT-I İSLÂMİYYE
